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杨涛
江西人氏，检察官，某高校法学院客座教授，混在法律和评论界已有数年。

将“监控者”关进法律的笼子
论社会治理与人权保障的博弈
文/杨涛

题记
只有将监控者关进法律的“笼子”里，置于司法权力和公民权利的监督之下，监控这把双刃剑才有可能在保障公共利益的同时，不伤害到公民权利。

不经意间，我们身边监控设备密布，整个社会几乎处于一个无所不在的被“窥视”、被拍摄、录音状态中。虽然这些监控措施促进了社会治安好转和保护了公共利益，但同时也可能对公民的隐私造成侵犯，使得每一个人都可能处于被“窥视”状态，私人空间受到极大的挤压，私人隐秘受到极大的侵犯。
 从法律上来解读，电子眼之类的监控设备的存在，背后蕴藏着公权力与公民权利的博弈，公共利益与公民隐私权的博弈。一方面，我们需要这些监控设备来维护我们的治安秩序，维护公共利益；另一方面，我们需要在这个无处可藏的世界之中，保障我们权利，呵护我们的隐私权。在这两者的博弈当中，我们需要找到一个平衡点，能够让监控者在享有一定程序的监控权力以保障公共利益的同时，不能逾越它的边界，用法律给公权力、监控设备套上笼子，这是世界法治国家的通例。
 要给监控者套上笼子，达到两者的博弈平衡，首先，必须遵循行政法上的“比例原则”，即无论是监控立法还是监控者实际实施监控权力,抑或发生纠纷诉诸司法审查时，都应当遵循“比例原则”。所谓“比例原则”，就是为实现行政目标，可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。具体到监控，就应当符合以下几个原则：其一要符合必要性原则。监控是一种可能侵犯到隐私权利的行为，行之不当，对公民与社会危害甚大，因此，监控设备的设置、监控手段的行使等等，都应当是有维护社会治安、保护公共利益的需要，如果这些监控设备的设置，根本不能维护社会治安，无助于保护公共利益，那么，就不能随意设置这些监控设备； 其二是要符合“成比例”原则。监控作为一种可能侵犯到隐私权利的必要之恶，其强度、监控的区域等必须受到限制，可能侵犯的合法权益与所能保障的公共利益要成比例，不能为保护小的公共利益而使用比较大的侵犯合法权益的手段。在一些对于社会秩序比较混乱需要特别保护的区域，或者对一些有涉嫌犯罪的个人与场所，可以进行重点和专门监控甚至可以监控可以扩展至于私密场所，但一般区域的监控只能限于对公共场所；其三，要符合“最小侵犯”原则。为了保护公共利益，有时不得不以损害公民权利的方式进行，但也必须将这种损害降到最低限度。即使是经过批准的监控，监控的资料不能外传、泄密，尽量减少对被监控者的损害。
在遵循“比例原则”下，当前迫切需要解决的是对监控权力的立法问题，也就是说监控权力的来源，监控的主体、监控的区域、监控的手段、对监控者的管理，监控资料的管理和查询、法律后果等等都必须要有法律的规定。
一、监控的权力必须有法律的授权，可以简称“监控法定原则”。目前，规定监控权力的法律特点：（一）是层次比较低，通常是由政府规章来规定，如北京市政府出台的《北京市公共安全图像信息系统管理办法》等，这些都是政府规章，层次较低；（二）是内容比较散，在许多规章、法规甚至法律中零散地有监控的规定。此外，有些地方、部门行使的监控权力，根本就没有任何法律、法规的依据，由政府部门或者企事业单位自行决定。因此，目前亟须出台一部有关监控的法律，使得监控权力有法律的授权，“师出有名”。
二、监控的主体必须有法律的规定。目前，行使监控权力的主体也颇为复杂。第一种是由公权力部门直接行使，如公安、城管等行政执法部门直接安装监控设备进行监控；第二种是由公共事业、企事业单位，如地铁、银行、公司、物业管理直接监控；第三种是由个人安装监控设备，进行监控。这些主体繁杂，几乎任何人都在行使，因此，法律必须规定哪些主体才能行使监控的权限。
三、关于监控的区域必须有法律的规定。我的观点是，一般来说，公权力部门可以在其职责范围内公共场所安装监控设备，公司、企事业单位在其所管辖的范围内的公共区域可以安装监控，个人只能在其家庭和私人空间安装监控设备；所有安装了监控设备的区域都应当有醒目的提示，以防止公民将这些场所当作无人或者私人场所曝露隐私。对于私人空间的监控，除公安机关、国家安全机关、检察机关因为侦查需要经过批准，可以监控外，其他任何机关、、企业和个人都不得在他人私人空间安装监控设备。
四、监控的手段必须要有法律规定。我认为，对于公共场所的监控，一般应当运用“电子眼”进行监控，那些可以被利用于侵犯隐私的微型窃听、摄像的设备，除非特殊情况下，不能作为监控的工具进行使用。
五、对监控者的管理必须有法律的规定。目前的情况是，一些地方的监控没有主管部门，一些地方规定公安机关为监控的批准和管理部门。我的观点是，对于公权力部门的监控者，其设立应当经法院的批准；公司、企事业单位的监控，由公安机关批准。监控的日常管理可以交由公安机关进行。
六、对监控资料的管理必须有法律规定。对于监控资料，监控者要妥善保管，非因工作需要，不能查询和调取资料；非公安、国安、检察机关侦查需要，或者其他单位未经法院批准，不得查询和调取监资料；监控者自身不得随意将监控资料传播，避免类如上海“地铁拥吻”视频外传的事件发生。
七、规定监控者滥用权力和玩忽职守的法律后果。对于随意设立监控或者擅自扩展监控区域、侵犯他人隐私和扩散监控资料的人，法律应规定行政、民事和刑事责任。
此外，尤其值得一提的是，由于监控的涉猎的人之多，涉猎的区域之大，与每个公民息息相关。因此，在制定有关监控的法律时，不能关门立法，由代表举举手完事，而应当首先交由公民进行充分讨论，进行立法听证，广泛征求意见，最后由代表充分审议和表决。    
不过，法律仅仅对监控权力的来源，监控的主体、监控的区域、监控的手段等等作出规定还是不够的，因为，在实践运行中，监控的权力没有相应的其他权力和公民权利制约，仍然可能滑出法律的轨道。2007年，媒体就报道，陕西三原县委干部考察小组在考察县公安局中层期间时，被公安局刑警大队大队长和政工科科长安装窃听设备窃听，无制约权力的滥用可见一斑。因此，给监控者套上笼子必须要有司法的制约，引入司法审查与司法救济。事实上，在西方多数法治国家，对于监控进行司法审查是一个惯例，特别是对于可能侵犯公民隐私权的监控都要得到法院的令状许可。在我看来，我国建立监控的司法审查可以分为事先的审查与事后的审查。
事先的审查是指，政府相关部门对于公共场所的监控，必须向法院申请，得到法院的许可。目前北京等地规定监控由政府部门负责或者要得到政府部门的批准，由于政府维护治安的职责使其具有很强的加强监控动机，所以政府既当裁判员又当运动员，并不能很好地保障公民的权利。因此，必须由中立的第三方来裁决是否有必要安装电子监控系统，政府部门安装前必须要得到法院的许可。至于因为侦查需要，对私人场所进行的监控，则必须由公安、国安、检察机关进行，并且每次监控都应当得到法院的批准。
事后的审查和救济也很重要，这种事后的审查可以包括几个方面：第一是公民可以向法院提起诉讼，要求撤消法院许可政府部门进行电子监控的决定，或者要求法院责令政府部门拆除擅自安装的电子监控系统，使公民权利得到救济。第二是当公民发生隐私泄露的事件时，有权请求法院调取特定地段、特定时段的电子监控录像，以便确定进行监控的机关、单位、个人是否有侵权行为；第三是在发生民事纠纷或者刑事追诉时，当有关机关用监控的资料作为证据时，法院必须审查证据的真实与合法性，对于不合法获取的监控资料不能作为证据。英美法系的学者就认为，监控拍摄录像必须具备三个要件：一是能够证明影像证据与记载内容的关联性，二是该证据的真实性和准确性，三是监控拍摄行为不得以令人厌恶或激怒当事人的方式进行。这些做法值得我们借鉴。第四，公民对于监控部门侵犯自身的合法权利行为有权向法院起诉，请求救济自身权利。 
只有将监控者关进法律的“笼子”里，置于司法权力和公民权利的监督之下，监控这把双刃剑才有可能在保障公共利益的同时，不伤害到公民权利。