（在2013年3月23日@慧谷咖啡会 的讲座提纲 ）   

 一、创业人士的知识结构之中应当有法律

    创业者需要了解的专业知识非常多，有技术的、财务的、管理学、经济学等等，但是还有一门专业也需要创业者学——法律。

    比如，创业者办公司要去工商局登记，则涉及到公司法、公司登记管理条例，给公司起名字，涉及企业名称管理办法、不正当竞争法，否则，一不小心，如果拿别人的有一定知名度的商标中的文字部分或者把别人知名的字号或名称的简称当作自己的企业字号，就涉嫌不正当竞争行为。即使是中国大陆地区之外的企业的名称和字号，只要是巴黎公约的成员国，在我国都受法律保护。

    二、法律的特点

    法律是一种规则，但是这种规则与其他规则乃至其他学科是不同的：

    1、特定的角度和目的

法律是一种特殊的“规则”，专门从“公平”“正义”“交易案例”等价值观的角度来解决社会问题。而经济学、管理学等是以效率、效益为先的，至少说不会主要以公正正义为主要目标。

    2、特定的制定机关

    只有具有立法权的机构所制定的规则才叫法律，除省级政府和省会城市、“较大的市”的人大或人民政府以外，其他部门是无权制定法律的，普通市政府、有关部门的文件是不能作为司法机关处理案件的依据的。

    3、具有体系力量

    法律是一种规则体系，违反了某一个条款的后果不仅仅是追究法律责任诸如处罚、坐牢等如此简单，也往往会带来连锁反应，如，一些人买汽车不愿办车检，不买保险，这样在本地可能和警察关系好，没关系，但是到外地怎么办？或者发生了交通事故需要赔偿怎么办？即使买了保险，不参加车检的，保险公司同样不予理。再如小孩儿的户口问题，原来为了躲避计划生育，没有户口，好象当时也没有人发现，没人罚款，但是事情绝对不是这么简单，将来上学怎么办？买房子怎么办？领结婚证怎么办？这都是违反某一个法律所带来的连锁反应。

    4、整套的保障机制

    法律制度是个大的系统，不仅有立法、还有执法、司法和法律服务等事整套机制来保证实施。比如，同一个公司法，人大立法后，国务院就制定一个公司登记管理条例，指定工商局来执行，最高法院就会制定相应的公司法司法解释来在处理案件时运用，而且在社会上有律师专门做公司法业务，为企业提供公司法方面的服务，如果公司上市，法律还规则必须由律师出具法律意见书，否则不能上市。   

    三、常见的法律有哪些

    具体说，（1）宪法、（2）民法、（3）行政法、（4）商法、（5）劳动法、（6）经济法、（7）社会法、（8）资源与环境法、（9）军事法、（10）刑法、（11）诉讼法、（12）国际法（公法、私法、经济法）

从总体进行基本的分类，能够解决很多法律问题。总体上，法律有“公法”与“私法”“社会法”之分。公法是有关国家与政府管理的法律，如宪法、行政法、刑法、诉讼法、军事法、国际私法等，其原则是凡无授权即违法，比如警察罚款，如果警察找不出来法律依据，就不能罚，税务局找不来法律依据也不能收税。但是民法、商法、劳动法等法律，则是有关企业和老百姓处理事务的法律，即”私法”，其原则是凡法无禁止即合法，比如企业签订合同，只要不违反国家的禁止性规定，合同就是有效的。

    此外，法律还有“实体法”和“程序法”之类，规定主体的权利义务和实质性利益关系的，就是实体法，规定实现权利解决争议的就是程序法。学法律不能光看实体法，有什么权利、什么义务和责任等等，还要关注通过什么程序、方式实现这些权利，要追究某某人的责任需要遵循什么样的程序，否则，法律条款形同虚设。比如，公司开股东会，需要提前十五天通知全体股东，除非章程另有规定，那么，实务中经常有公司不注意这一条，一旦出现问题就容易败诉。再比如现实中的“抹账”，即合同法第80条规定的债权转让，债权人要转让自己的债权，必须要通知债务人，否则，就不生效。

    四、法律对创业的意义

    （一）防范法律风险

    在出现法律问题之前，事先防范，尽量按照法律的规定行事，避免将来出现纠纷甚至出现违法、无效、被追究法律责任等不良后果。我们经常讲“依法经营”，其前提就是首先要知道有哪些法律。刚才我们列举了12个部门的法律，其实，具体说起来，截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，。但是在从事某一项活动时，不可能都用得上，但是也不会只涉及到一部法律。

    1、比如、两个人办结婚证

    不但涉及到婚姻法，还会涉及到婚姻登记条例，实际上有时还会涉及到户藉管理的问题，比如到男方所在地还是女方所在地？到临时工作地办登记行不行？现在还涉及到房子“加名”的问题，因为按照最高人民的婚姻法司法解释，婚前一方财产婚后将永远是个人财产，一旦将来离婚，还要“物归原主”，这就造成一种怪现象，两个人每人有存款50万元，其中一个人买了房子，另外一个人的用于家用，将来离婚时，一外人的房子还在名下，而另外一个人的存款却花完了，怎么保护呢？所以，现在结婚前流行“加名”，则涉及到物权法的问题。

    2、再如，注册公司时的章程问题

    一些人照抄工商局的范本，出现问题以后，派不上用场。比如公司法只规定有限责任公司的股东会表决时，涉及公司合并、分立、注销、变更注册资本等，需要代表三分之二以上表决权的股东通知，而对于普通事项，法律并无规定，而“由章程规定”，某家具公司的章程也如此照抄，工商局也没有注意，出现问题以后，无法处理。

    还有的小型公司平时开会时，不注意区别股东会与董事会的程序，导致股东会按照董事会的形式开，造成程序违法。

    3、再如，股权转让的税收问题

    如果卖方希望能够拿到100万元，就签订合同约定股权转让款100万元，其实，这样转让的结果，卖方并得不到100万元，因为，其中还涉及到所得税问题。如果签订合同之前，不把转让股权的税负约定清楚，就会发生纠纷。

    4、再如，是否签订合同的问题

    合同法规定口头合同也可以，但是在涉及企业的房、地产销售、买卖时，还是要签订书面合同，因为涉及过户问题，另外，还存在印花税的问题。

    5、再如，技术方案问题

    有人在开发出一项技术成果以后，就公开使用，一旦别人仿冒以后，才发现没有申请专利。

    6、再如企业招聘人员问题

    某企业招聘员工，约定一个月试用期，但是并未签订合同，第40天才认为他不合适，便辞退了。第二天按照该公司发工资的时间把工资打到该员工的工资卡上。这一员工就去劳动部门举报，称欠未发工资。但是劳动局立案后，该员工的工资已经到账。但是，问题并非如此简单：1、工资应当按月支付，用人单位不按期支付工资的，按照应付工资一半以上，一倍以下支付赔偿金。2、超过一个月不满一年未和员工签订劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日，至补订书面劳动合同的前一日，向劳动者每月支付两倍的工资；3、违法解除劳动合同，按照正常补偿标准的两倍支付赔偿金（工作不满六个月的，按照半个月计算），本案用人单位应当再支付一个月工资的赔偿金。计算的结果显然远远超出单位的预算。

    7、再如，从网上下载图片插入到自己的宣传册打印2000份进行分发

根据《刑法》第217条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》　第五条，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的，即构成犯罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在上述情形中，行为人被判三年有期徒刑。

    （二）分享法律智慧

    1、比如，究竟办合伙制企业好，还是办公司制?哪一种公司制度。

对于人数少、且业务风险不大的，可按合伙制进行注册，这样可以节省税负，经营灵活；但是如果人数多、业务规模大，风险也大，管理复杂，就可以考虑注册为有限责任公司或者股份有限公司，这样有现在的公司法可以套用，发生纠纷后法律保护也比较完善，而且股东仅以其出资或股份为限对公司承担责任，即有限责任，所以，风险较小，但是存在双重征税问题。

    2、再如，最近一些投资机构争相把注册地址注册到新疆、西藏等地，无非是为了利用这些地区的税收优惠政策，但这是合法的避税。

    3、再如，公司机构设置问题

    公司设董事会好呢，还是执行董事好呢？如果几个股东全部直接参与经营，作为公司高管。那么，凡是需要按照出资比例或者股份表决的，就可以考虑列为股东会事项；凡是不需要按出资或股份比例表决，而是按人头计票的，就可以考虑开董事会，因为董事会一定是一人一票。而且规模较小的公司，设立很多机构成本很高，影响效率，可以考虑只设一个执行董事，这样就不存在董事会一人一票的问题。如果需要权利制衡，就可以考虑把董事长或执行董事与总经理的权力分开，并且由总经理任法定代表人，旐可以起到互相牵制的作用，避免出现公司僵局。

    4、再如，虽然划拨土地不能转让，但是拥有划拨土地使用权的公司的股权是可以转让的，在一定条件下也能起到转换土地使用权的效果。

    5、再如，企业虽然无资产可供抵押，但是股东在公司的股权是能够用作质押进行融资的。

    6、再如，利用著作权（版权）保护创作问题

    一个人设计出软件或者写了一本书，按照法律规定，可以登记版权，也可以不登记，但是如果进行登记，就更有利于保护，发生纠纷时比较主动。

    7、一项技术是否一定要登记专利？

    有些技术如果很容易仿冒，就干脆公开申请专利，虽然只有二十年或十年的期限，但是在期限以内，可以依法垄断。但是有些秘密配方，别人不会轻易学到，如果公开了，反而有可能仿冒，打官司还很麻烦，而且超过特定的期限，就不会保护了，所以，还不如按照商业秘密保护更好。

    （三）培养法律思维

    美国总统有一半是律师出身，国会议员70%来自律师，中国这次换届学法律的同样很多，当然这首先是因为依法治国的需要。同时，法律人的思维态度是非常缜密的。再大的法律问题，一定是像小学生作作业一样，一条一条地过滤。解决问题，一定要一个程序一个程序地开展。李克强总经理答美国记者的提问“黑客的攻击问题”时，并没有一味地否定或者反唇相讥，而是说对方有有罪推定的嫌疑，从而把敏感问题法律化，这就是法律人的智慧。实务中，我们也会经常遇到企业的高管们、股东们扯不清的问题，律师发现有些问题，根本不需要。如最近某企业的算账问题，两个股东按照6：4的比例，设立一个项目公司，项目建成后，两家股东开始算账，从资本金、股东借款、收入、门面楼销售款、财政返还款、到固定资产投资、等等，把大家都累得不行。我说：项目公司本身是一个企业法人，有自己的核算系统和财务报表、组织机构，只要股东缴足出资就够了，其他的融资问题由项目公司董事会解决，如果解决不了，股东按照比例借给公司也行，但这需要项目公司还，项目公司出利息的。因此两家股东根本不必要如此算细账，没有意义。这就是法律人与企业家思维的区别：把复杂的经济问题归结为法律问题。

    三、建议：功夫用在平时

    1、日常多关注法律热点，或者上法律网站，增加法律知识，培养法律思维；

    2、注意发挥专业人士的作用，如果财力允许，可以请法律顾问。

    3、在商务活动中，尽量采用书面形式，留下证据，也符合商务习惯，有利于发生纠纷后顺利处理。

    4、平时的合同、章程等文书，尽量条款完备，技术性条款、商务性条款、违约事件、陈述与保证条款、合同变更与解除、程序性条款、违约责任、保密、纠纷解决程序等，一定要齐备。否则，发生纠纷以后，不便处理。

    5、发生纠纷后，正确选择途径，先搞清楚是刑事案件，还是民事纠纷或者行政争议？如果是刑事案件，则由公安或者检察机关处理；如果是一般的民事纠纷，则约定有仲裁条款时提交仲裁，一裁终局，不得上诉；如未约定仲裁条款，则提交有管辖权的人民法院依法审理。但是需要考虑是否进行诉前保全，还是诉讼保全的问题，一审判决后，是否上诉等。