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梅因的《古代法》

(2009-05-14 07:57:27)
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太阳升起在1970

商务印书馆

汉译名著

古代法

梅因

文化

分类: 品味书香

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梅因1882年8.15日出生在英国。因其著作《古代法》而被西方学者公认为英国历史法学的创始人,在西方法学界影响颇大。梅因的古代法出版后,很快便成为欧美法学界普遍研究的经典之作。

梅因学识渊博,一生著述甚丰,最主要的思想和观点都蕴含在《古代法》中。在这部著作中,梅因以惊世骇俗和几近公式化的语言宣告:“所有进步社会的运动到这里为止,都是一个‘从身份到契约’的运动。”

这是《古代法》中最为精彩的一段话,尤其是“从身份到契约”一句,久为人知,已经成为一个著名的社会进步公式。
    按照最一般的定义,契约乃是一种基于自由合意产生的关系。身份则相反,在《古代法》一书中,这个词是指一种与合意无关的“人格状态”。在有的社会里,这种常驻不变的“人格状态”成为确定人们权利能力和行为能力的基准,而在另一些社会中,构成社会基本联系的是充满选择和变易的契约关系。这就是我们在欧洲古代与近代的两极看到的情况。在欧洲历史上,社会从这一极到另一极的运动,伴随着社会、物质和精神的一系列革命。谁也不能否认,个人意识的觉醒,人人平等理论的深入人心,正是这个伟大运动中最持久、最明显的胜利之一。

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  因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动——古代文明形态各异,但有一个近乎相同的起点:“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。换句话说,社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先,“个人并不为其自己设定任何权利,也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则,首先来自他所出生的场所,其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。进一步说,权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。其次,财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起,难以分离。在古代罗马,很长一段时间里,遗嘱不是分配死者财产的方式,“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。在当时,继承本身主要是一种使死者的法律人格(身份)得以延续的手段(所谓“概括继承”)。财产的移转不过是其中一个附带程序,并不特别重要。再次,“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起,或处于比较次要的地位”。实际上,不光道德责任如此,法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的表现。

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  可以断言,在人类初生年代,不可能想像会有任何种类的立法机关,甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度,它只是一种惯行。用一句法国成语,它还只是一种“气氛”。对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实做出的司法判决,并不是由于违反了预先假定的一条法律,而是在审判时中一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。

  梅因终究没有开启一个生机盎然的新学派,但他心中一直默默惦念着的或许不是言说真实的法律史,而是复现历史上那次英雄式的事件:“拯救法学”。

我衷心的希望,缅怀伟大心灵的最佳方式不是断章取义的自由展开,而是整体性的细致读解——思想乃是如此传承的!

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