起诉书认为，被告人张某强伙同其兄张中某在灵石县筑路队改制过程中，通过隐匿灵石县筑路队债权等方式，骗取国有资产共计6127161.65元。

辩护人认为，起诉书认定张某强伙同张中某骗取国有资产没有事实与法律依据。具体理由如下：

一、灵石县筑路队产权性质界定

（一）灵石县筑路队成立的时代背景

〔１９８４〕２７号中发《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》中规定：

党政机关不得使用公款（包括行政经费、党团费、老干部特需经费等）、贷款以及在职干部自筹资金，自办企业或与群众合办企业，不得在经济利益上与群众兴办的企业挂在一起。

党政机关的在职干部，如本人要求留公职经商、办企业，可予批准，但不能保留原来的职务，其工资及生活福利待遇应即停发。

允许机关编余人员个人或集体兴办企业，但要同机关脱钩，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。

就本案而言，原灵石县交通局管辖下的建设工程由交通局自身承接，不符合国家的禁止性规定，在这种情况下成立了灵石县筑路队，由灵石县筑路队代替了原交通局的角色，按照通识的理解灵石县筑路队就是一个建设施工企业。

（二）灵石县筑路队非国有企业，其资产也不是国有资产。

在2008年10月28日全国人大常委会通过《企业国有资产法》之前，我国并无国家出资企业这个概念。《企业国有资产法》第五条规定：国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

1989年3月8日灵石县编制委员会灵编字（1989）6号文件确立成立“灵石县筑路队”，交通局下设股级事业单位，经费自立，定编6人，该证据充分表明灵石县筑路队经费自立的单位，非国家出资。

事实上，按照〔１９８４〕《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》的规定，也不容许国家机关出资。

因此，灵石县筑路队不是国家出资企业，其资产不是国有资产。

（三）灵石县筑路队也非国家出资的事业单位

事业单位一般是国家设置的带有一定的公益性质的机构，但不属于政府机构，与公务员是不同的。事业单位分全额拨款、差额拨款和自收自支三种形式。自收自支的事业单位，其收益归该单位所有，支出也由该单位负担，有结余不用上交国家，有缺口国家也不给予弥补。

1998年《事业单位登记管理暂行条例》第二条 ：事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。 

在1989年成立的灵石县筑路队（建设工程企业）也非正规意义的事业单位，是依附于政府机构的企业，如果其是实质意义的事业单位，不存在改制的问题。

（四）灵石县筑路队产权认定原则应遵循“谁投资、谁拥有产权”

2010年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》第七条中关于国家出资企业的界定规定：是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

刑事审判参考总第8期--肖元华贪污、挪用公款案，辽宁省高级人民法院经审理后认为：1993年3月，抚顺市司法局筹建抚顺市宏光物资经贸公司，决定由时任司法局副局长的被告人肖元华为经理。该公司性质为独立核算、自负盈亏的集体所有制企业，隶属司法局领导。上诉人肖元华兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人肖元华自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由承包人肖元华自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，于1999年2月10日判决如下：1．撤销抚顺市中级人民法院刑事判决；2．上诉人肖元华无罪。

辩护人认为，在案证据证明灵石县筑路队不是国家出资企业，其资产不属于国家；结合灵石县筑路队的分配，经营管理等因素，其实质上属于集体企业。即使灵石县筑路队定性为事业单位，也不属于2010年《意见》管辖的范围。

刑事审判坚持以事实为根据，对涉案企业性质的审查程序与证明要求比民事行政认定过程更为严格，在本案没有证据证明灵石县筑路队系国家出资的情况下，应当以经法庭质证的证据所证明的事实为依据。

二、张中某没有从事公务不符合贪污罪的主体资格，张某强也不存在帮助张某强贪污行为

最高法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“受委派”这一形式要件，还要审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件。

张中某属于留公职经商，张中某是从灵石县筑路队领取工资，在灵石县筑路队所从事的工作并非从事公务。首先，张中某的对筑路队的管理不具有国家意志性，其并非代表国家机关、国有企业行使职责，其管理行为与国家的意志行为不具有关联性。其次，灵石县筑路队并非国家出资企业，没有国有资产入股，张中某不存在监督国有资产的职能，也不具有使国有资产保值增值的管理和服务职能。同时，灵石县筑路队是独立自主经营的企业，自负盈亏，没有社会公共事务管理职能。因此，张中某也同样不存在与职权相联系的公共事务的管理职能。

《刑事审判参考》指导案例第937号（2012）阳城法刑初字第409号裁判规则：被告人陈凯旋所在的阳东农村信用合作社联合社为集体企业,阳东农村信用合作联社为股东出资入股,并没有国有资产成分,是具有独立企业法人的地方性金融机构。虽有政府补贴资金及兑付专项中央银行票据，但只能反映政府对农村信用合作社的支持和扶持,并不能改变企业的性质，故二企业均非国家出资企业。而根据《最高人民法院关于印发<</span>全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员只有从事公务，才构成国家工作人员，被告人陈凯旋虽系受国有单位委派，但其管理职位不具有国家意志性，不存在监督国有资产的职能,也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能，也没有社会公共事务管理职能，故不能认定陈凯旋系从事公务的人员，法院最终认定其构成非国家工作人员受贿罪。

  辩护人认为，依据上述理论以及刑事审判案例可以认定：灵石县筑路队属于自筹经费，自主经营，自负盈亏，自主分配的经济实体；张中某不属于从事公务的人，不符合贪污罪的主体资格，张某强也不存在帮助张中某贪污的行为。

三、被告人没有实际控制起诉书指控的贪污赃款

贪污犯罪是一种结果犯。结果犯要求行为人不仅实施了某种危害行为，而且必须发生法定的结果。构成贪污罪必须行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款。

起诉书确定张中某、张某强贪污的时间节点是改制过程中，确切的说应该是灵石县筑路队改制评估基准日1999年1月25日，但是起诉书指控的贪污数额在该时间点并非为被告人实际控制。

起诉书认定被告人贪污的是债权，而这些债权在改制评估基准日1999年1月25日并非能够实现；辩护人认为本案即使认定灵石县筑路队属于国家出资的国有企业，在改制过程中不确定的债权的定性属于本案的关键问题。

（一）       债权的属性

贪污罪的对象主要是公共财物，刑法明确规定了公共财物范围，但未包括债权；刑法中的财物即是民法上的“物”，不包括知识产权和债权。依照法律规定和债权理论，债权仅仅是一种请求权，具有相对性、临时性和依附性，实现债权有赖于债务人是否能够清偿债务，债权最终能否转化为所有权，处于一种不确定状态。

就本案而言，起诉书指控的所谓，按照民事诉讼法的基本规则，灵石县筑路队没有起诉到法院，已经完全丧失了胜诉权；其中的呆死账至今没有收到，另一部分债权在改制清产核资时并非为被告人实际控制。

需要提请法庭注意的是，涉案债权为灵石县筑路队与三双工程建设指挥部、灵石县公路建设指挥部签订的，而指挥部属于政府设立的零时机构，灵石县筑路队与指挥部签订的建设工程合同是民事合同，根据合同的相对性原则，其法律效力仅在合同双方之间产生，在指挥部撤销后，事实上，在当时的年代，灵石县筑路队是无法主张债权的。

（二）       没有实现的债权不能认定为贪污

贪污罪认定应当以行为人实际控制财物作为标准，认定实际控制应当从一般人的标准来看行为人是否可以对财物进行支配，成为现实的、必然的财产利益。

改制前灵石县筑路队不确定的债权，并非是预期可实现的利益，事实上，起诉书指控的部分隐匿债权至今没有实现。

起诉书指控被告人隐匿筑路队债权，可归纳为两种情形：一种是做了呆死账处理的合计3247027.94元；一种是在建工程，没有结算依据，或虽然工程项目结算，但是发包方没有付款，原筑路队没有记账的债权合计2880133.71元。做了呆死账处理的3247027.94元至今只收回约4万元，核销的理由符合债权理论和客观实际，并不存在以非法占有为目的，故意虚构债权不能收回的事实。

从客观结果讲被告人将指挥部下的债权做了呆死账处理是符合财务规则以及客观推定的。起诉书认定被告人利用职务之便仅仅停留在普通民众常识性的模糊推断，没有事实与法律依据。

（三）没有占为己有的债权不属于贪污

起诉书中的指控涉及到改制前的债权归职工集体持股的改制后公司所有的行为定性。

1. 从公司法的角度上说，公司作为法人，具有独立的人格，这种独立人格不仅表现为公司人格与组成公司的成员人格独立，而且表现为公司财产与公司股东财产相分离。

2. 贪污罪强调的是非法占为己有，起诉书将改制前的债权归改制后公司所有这种行为认定为贪污，就是将股东个人财产与公司财产混同在一起了。

本案涉案债权进入改制后公司帐户后即属于公司所有，依照公司法被告人个人不能也不可能实际控制和支配。

股东和公司分别为独立的民事主体，公司资产既非某一股东，也非全体股东共有财产，而是公司本身的财产，公司以全体股东为受益人而拥有所有权，因而某一个股东不得随意支配公司资产。也就是说，某一个股东如果意图控制支配自己在公司中的相应股份，不但主观上达不到预期目的，而且客观上也无法实际支配控制。

3. 中华人民共和国最高人民法院（2001）刑复字第188号刑事判决书“王昭文贪污、诈骗、私藏枪支、弹药、脱逃案”中，对被告人王昭文利用职务便利，向其上级单位某采购站隐瞒购销业务，将销售盈利款共计人民币2624万元截留在其私人公司账户上的行为，最高人民法院未将该2624万元计为贪污数额，而将其中由被告人非法据为己有的930万元认定为贪污数额。

因此，辩护人认为，即使认定灵石县筑路队属于国有企业，在改制评估日前做了呆死账处理的3247027.94元，17年后也没有被被告人控制，不属于贪污。其余在评估日前的没有结算的债权，即使在改制日后由交通公司享有也不能定性为被告人占有。

公诉机关认定被告人张某强构成贪污罪，必须证明张某强具有隐匿债权，且隐匿的债权为被告人所实际控制；在刑法上对非法占有的认定以行为人对财物的实际控制为标准，即对财物真正所有权人行使占有、使用、收益、处分权能。显然，起诉书指控的隐匿债权，被告人是没有实际控制的。