亿万网民关注的快播案，因为北京市海淀区公开直播庭审而“锦上添花”。PC搜索入口之一的百度词条的搜索量已逼近百万，关注热度由此可见一斑。网民在经历去年大规模扫黄的花式吐槽之后，又迎来了不可复制的槽点。网民和各大媒体的表态主要分为几大阵营，有谴责快播无法无天的、支持庭审直播的、有为辩护人喝彩的、有替公诉人支招的，都出于自己的立场强势围观，而作为执掌企业的决策者们，不应该只看到了热闹。

    唇亡齿寒！2014年1月，因在打击盗版、阻击病毒和色情传播工作中取得良好成绩，深圳市快播科技有限公司（以下简称快播）还曾获得深圳市公安局网监分局颁发的“2013年度深圳市互联网信息安全工作特殊贡献奖”。王欣等创始人（以下简称王欣方）也一直盛传为成功创业者的范例，快播播放器的下载量超过3亿，风险投资也趋之若鹜。风险投资，顾名思义，资本就喜欢风口浪尖踩在刀尖上跳舞的创新企业，只要有市场需求，企业家们也会顺应市场和资本的游戏规则，拓展自己的事业。然而快播以及其创始团队被追诉，相信很多企业家也是一身冷汗。就像当年吴茵因非法集资而差点被判处死刑的时候，很多资本市场的弄潮儿都想自掏腰包帮吴茵请最好的律师一样。因为他们明白，有些检察官口中的“法律之剑”，说不定哪天就舞到自己头上了。

    如何才能避免在机会和风险控制之间取得平衡，是摆在企业家面前必须解决的问题，但是术业有专攻，控制风险是律师的本职工作，作为一名法律工作者，是如何看待这次直播庭审的呢？

    首先，快播公司和王欣确实是违法了。

    从行政法的角度，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条以及《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，快播未经权利人许可，通过其经营的快播播放器软件向公众传播了《北京爱情故事》等24部影视剧作品。快播在应知和明知第三方网站侵犯他人信息网络传播权的情形下，仍对侵权信息进行主动采集、编辑、整理和供链，具有明显的主观过错，已构成侵权行为，严重侵犯了著作权人的合法权益，扰乱了网络视频版权秩序，损害了公共利益，依法应当予以行政处罚。这些影视作品（其实还远不止这些影视作品）和淫秽物品不同，都是受到国家法律保护的正当权利，网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。无论牟利与否，快播一定是侵犯了作品作者的网络传播权。只是处罚的金额看起来有点吓人，让很多网民有“封杀”快播的即视感。

    第二，快播是否应当受到刑事追诉，取决于控辩双方以及其他综合因素的博弈。

    很多人表示辩护人“碾压”了控方检察官，但是我认为检察官的表现还是基本正常的。辩护人令人拍案叫绝的辩护词其实大部分都是没有法律效果的，更多是引用了辩论比赛的技巧，法官在审理的时候虽然没有打断或警告辩护人（直播的积极作用就在于此），但是庭后也未必采信。真正有效的辩护是对检方证据的质疑，除了辩护人成功地列举了检方证据取得程序上的瑕疵，本人认为证据的合法性更应该成为本案的焦点。就拿鉴黄报告来说，检方两次退侦就为了补充这份报告，说明这份报告是检察院特别重视的，然而有人关心鉴黄师的资质么？鉴黄师的判断科学么？错误的概率是多少？这名鉴黄师曾经发生错误或者有没有品行道德方面的瑕疵？会不会影响这份报告的科学性？取得种子的服务器占快播服务器的比例是多大？能不能代表快播的所有缓存状况？取得种子的时候是用的什么工具？这份工具在送鉴黄机构鉴定的时候有没有经过篡改？仅仅对这一项证据的质证，就可以让“辗压”更加彻底！检方证据的问题，才是辩护人的主战场。

   即便我们不说证据，从法理上将，除了北大的车浩分析的快播的“中立帮助行为”需要“通谋”才可认定“主观故意”之外，从快播的行为性质上来说，也不应该受到这么重的指控。检方依照《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）、2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释一）以及2010两高公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称解释二）认为快播公司及其主管人员王欣等4人以牟利为目的，放任快播被用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频，导致大量淫秽视频在网上传播，快播公司及四名被告人构成传播淫秽物品牟利罪，对王欣的量刑建议更是十年以上。其中罪名的认定主要是依据《刑法》第三百六十三条规定以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，入罪的解释主要是解释一第七条规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。在《刑法》的共同犯罪理论中，快播成了制作、上传淫秽物品的网站的“帮助犯”，而快播的“帮助”行为无论从主观恶性还是行为的危害性上，都是这些制作和上传淫秽物品的“从犯”，《刑法》规定，从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。那么这个制作、上传的主犯受到了什么处罚？怎么从轻、减轻？本案是不是应当中止审理？解释二看似对刑罚的适用解释得当，但是因解释不尽无法对快播这种新型P2P传播技术的行为处罚得当，如果不能应对新技术，又违背法理，解释二本身就不存在个案适用的基础，就更不用提“十年以上”了。

    第三，快播不应该对机构的不作为买单。

    快播的缓存技术是为了给播放次数多的视频提速，这么多的所谓淫秽种子，海量的播放次数，不正是说明了用户的需求么，这个需求如果是极个别人的，不具有代表性，如果上亿网民有这个需求，那宏观层面是不是应该考虑下深层次的原因？影视作品的分级制度以及成人频道的建立和规范管理，民间也不是提了一天两天了，为什么迟迟没有落地？不对机构问责不代表我们都是正人君子，而是代表我们怠于行使我们手里的权利。如果这个需求是确实存在的，杀死快播，就不会有“迅播”、“速播”出现？

    司法的进步不可谓不迅速，企业家的意识也应该及时迭代，忽视法律的重要性，只会在风险降临时措手不及，希望成熟的企业家能从“快播案”、“吴茵案”等典型案例中有所启发，在创业的同时，给自己的企业建立一道法律上的“防火墙”，当业务的风险太大时，这个保险丝就会因高压而“熔断”，寻找一条利益最大化而且能够保证交易以及个人安全的创业之路，是新形势下依法治国不断深化、法治环境不断健全时企业家的当务之急。