山西血友病家属索赔1960万元的法律焦点

——————医疗过错？医疗事故？

案情摘要：

原告樊某与张某于1998年9月结婚，原告樊某是血友病携带者，原告1998年9月第一次怀孕到被告山西医科大学第一医院进行产前诊断，被告诊断认定：原告怀孕的胎儿有血友病，原告夫妻即终止妊娠。原告1999年6月29日第二次怀孕，再次去被告处进行产前诊断，1999年7月2日，被告诊断认定原告怀孕系“正常胎儿”，于是原告决定继续妊娠，于2000年1月28日生下儿子小元（化名）。小元出生后，经常发病，2007年3月31日，经北京协和医院确诊，小元系重症甲型血友病患者，病因为遗传。鉴于被告错误的诊断导致原告生育了残疾的孩子，因此要求被告赔偿各项费用总计1960万元。

本案的关键法律问题：医疗过错还是医疗事故？

一、    本案案由的确定。

本案案由的确定，直接涉及到被告责任的确定。医疗服务合同纠纷？健康(生育选择权)纠纷？是医疗过错？还是医疗事故？

鉴于本案是医患之间发生的纠纷，原告与被告将案由限制在是医疗过错与医疗事故之间。2008年4月实施的《民事案件案由规定》更取消了原来所规定的“医疗事故损害赔偿”纠纷案由，而是确定了“医疗损害赔偿纠纷”的案由，医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。

　　一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷（也即俗称“医疗过错”），包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。

二、本案的关键法律问题：医疗过错还是医疗事故？

1、医疗过错还是医疗事故的主要区别：

医患双方发生医疗纠纷，如果将是否构成医疗事故作为双方的争议焦点，那么适用的是《医疗事故处理条例》，诉讼的案由是“医疗事故损害赔偿纠纷”，法院审理是否构成医疗事故是案件的突破口，对案件应当进行医疗事故技术鉴定，鉴定机构是医院所属区级医学会，如果对区级医学会的鉴定结论不服，可以申请市级医学会进行再次鉴定。

医患双方发生医疗纠纷，如果将医院是否存在医疗过错作为双方的争议焦点，那么适用的是《民法通则》，诉讼的案由是“一般医疗损害赔偿纠纷”，法院审理是否存在医疗过错是案件的突破口，应当进行司法过错鉴定，鉴定机构是司法局公布的具备鉴定资质的司法鉴定单位，司法鉴定单位不受医院所属地区的限制

本案件应当将案件的焦点确定为：被告方是否构成医疗过错。

理由是：2002年4月开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及最高人民法院于2003年1月下发的《 关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中均有规定。2008年4月实施的《民事案件案由规定》更取消了原来所规定的“医疗事故损害赔偿”纠纷案由，确立了不以医疗事故技术鉴定为定案依据的司法理念，在医疗纠纷诉讼中，司法理念已经产生有利于保护弱势群体的转化。

2、主张医疗过错赔偿，而不是医疗事故赔偿，主要是因为前者主张的赔偿项目和数额优于后者：

1）、医疗事故赔偿按照《医疗事故处理条例》则没有“残疾护理费”。

根据《医疗事故处理条例》第五十条规定第四项规定了陪护费，  但没有规定“残疾护理费”。本案中，血友病患儿显然是需要护理的。如果按照医疗事故赔偿，则原告的权利无法得到切实保障。

2）、医疗事故赔偿按照《医疗事故处理条例》限定了精神损害抚慰金的数额。

《医疗事故处理条例》第五十条第十一项规定，精神损害抚慰金，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。本案中，这种赔偿显然对于原告以及患儿，其精神抚慰金如此的低下，和没有规定没有什么区别。

3）、《医疗事故处理条例》将自然科学原因取代了民法的因果关系。

《医疗事故处理条例》第49条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗过失在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条将医疗过失行为责任程度分为：完全、主要、次要、轻微责任，相对应民事责任为损失额的100%、75%、50%、25%。《条例》直接将自然科学的原因取代了民法的因果关系，病人在没有任何过错的情况下，仅仅因为自身的疾病却要为此承担相应的责任，完全不合法理。

事实上，残疾胎儿不是被告造成的，但被告的过错导致残疾胎儿的出生，而残疾胎儿的出生给原告以及本人带来物质、精神上的损害；按照《医疗事故处理条例》则被告的责任将减轻，而按照民法的因果关系，被告承担的责任则大。

4）、《医疗事故处理条例》的伤残等级偏小化。

《条例》第47条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗事故等级”，而《医疗事故分级标准（试行）》将医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。如果将医疗事故的伤残等级与《职工工伤与职业病致残程度分级》相比较，伤残等级普遍存在偏小化。

与 《条例》不同的是，主张医疗过错赔偿所依据的赔偿标准是与其他一般人身损害赔偿的标准是一致的，非常有利于保障本案原告的权利。

三，本案中原告主张医疗过的事实证据与法律依据。

1、         被告在当年不具备诊断遗传病的能力与资质。

被告方郑梅玲在1999年5月取得〈医师资格证书〉，在2000年1月获得〈医师执业证书〉，显然在1999年7月2日，郑梅玲没有执业资格，违反了〈中华人民共和国执业医师法〉第14条的规定：“未经医师注册取得执业证书的，不得从事医师执业活动”。

据了解，现在中国只有北京协和医院和上海瑞金医院可以作出专项血友病产前诊断。

2、北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见第六条规定：在医疗损害赔偿纠纷案件中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗并发生医疗损害。医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。

被告认为其对原告的两次诊断正确，没有过错。也就是说被告的基因诊断结果：“正常胎儿准确性98%”不是误珍，原告生出残疾胎儿是由于存在2%的基因交换与重组。对此被告必须有承担举证责任。

原告认为任何医学科学都没有发展到保证100%的地步，如果医院以基因交换与重组作为不承担责任的理由，则医院在任何情况下都将没有责任。