慈善法人建设与慈善事业发展

——读李芳博士《慈善性公益法人研究》书后

刘忠世

伴随着“公民社会”的成长，我国慈善事业乃至整个公益事业，取得了较快的发展。特别是体现着慈善本义的民间慈善，经过了几十年的中断之后，在近些年又获得了“重生”。与此同时，各种各样的问题也在具体的实践过程中凸现出来。例如，国人的慈善观念与意识问题，受助者的“感恩”问题，索捐乃至逼捐问题，“一对一”的捐助形式问题，现有的带有极强的行政色彩的慈善机构（如红十字会、各地的慈善会）的公信力问题，各类慈善组织和慈善活动的信息公开与社会监督问题，迅速出现的民间慈善组织的合法性问题，如此等等，诸多问题既需要面对现实进行客观的、实证的研究，也需要深入的理论探索，更需要在认真、扎实的研究基础上，提供建设性的思路和对策。在此方面，近年出现了一批研究成果，其中，李芳博士的《慈善性公益法人研究》（中国法律出版社2008年版），是较为系统、较有深度的一部著作。

正如书名所标明的，李博士的这本20多万字的著作，是围绕着“慈善性公益法人”这一基本范畴展开论述的。作者认为，促进慈善事业的发展，关键在于制度的建设与完善。正是基于这一认识，在作了基本的理论探讨之后，作者将主要努力放到了慈善法人制度研究上面。

阅读该书之后，我想在介绍其中的某些重要内容的同时，顺便谈点感想。

一、慈善权——理论与现实的逻辑起点

作为一篇博士论文，在理论上进行探索和创新，乃是必不可少的。作者提出并论述了慈善权概念，认为，在现代社会，“行善不仅是公民的一种道德责任，也是一种基本权利。”（第4页）和公民的其他权利一样，是由公民自主决定是否行使，他人或机构不得强制。慈善权及其实现慈善权这一目标，尽管在其他国家和地区的立法中已被自觉地遵循，但对于中国的现实来说，强调慈善权及其实现，不仅有着理论意义，而且，对于相关的法律制度建设，更有着直接的现实意义。一个很明显的事实是，中国大陆的慈善立法，和其他许多专门法相同，是由行政管理部门组织（主要是民政部）起草制定的，其首要目的是为了便于管理，而非保护慈善权利并促进其合理、健全地实现。实际上，无论从法治社会的立法本意上来说，还是从建立慈善理论和推动慈善事业的发展来说，都必须首先确立慈善权这一逻辑起点，而后才能谈论其他。而该书的逻辑结构就是，以慈善权为起点，展开讨论现代慈善权实现的主要形式——慈善性公益法人，进而论述慈善法人的发展历程、现代慈善法人的基本特征、慈善法人的内部治理结构与外部监督，在此基础上，提出了相应的立法原则和建议。

涉及到基本理论的还有另一问题，就是何谓慈善性公益法人？作为一种社会组织形式，慈善性公益法人属于区别于政府和企业的“第三部门”，它的基本性质是“非营利性”，它的另一个基本特征则是其服务对象不是特定个人，而是针对任何人的及公共利益的，此即其“公益性”，其它还包括非政府性及民间性、非强迫或诱使的即自愿性的、非政治的而是以扶助弱者为目的的，如此等等，确定了一个组织的之为慈善组织基本规定性。依此标准衡量，国内现存许多从事慈善活动的组织，其属性大多都是不完备的。因为那些组织一般带有官方或半官方色彩，或带有某种程度政治性，前者如各级慈善会、红十字会，后者如从事某些慈善活动的共青团、妇联、工会，当然，许多工作人员本身就是公务员身份。相反，那些由民间人士自发、自愿发起的慈善组织，尽管具备慈善性公益法人的基本属性，但却难以成为“法人”，因为它们无法获得合法的身份。正是这一点，成了制约慈善事业健康发展的瓶颈。

二、慈善法人的历史发展及其启示

在西方国家，慈善法人出现的较早。在古罗马时期，就已出现了具有独立人格的慈善团体，而且其设立是自由的。在中世纪，教会慈善是其慈善事业的主要形式，十二、十三世纪期间，教会法将法人制度应用于慈善活动，创设了财团法人形式，标志着慈善法人的形成。十四世纪后，随着新的社会经济力量的产生和发展，宗教性慈善法人开始衰落，世俗性的慈善法人组织渐次发展。并逐步奠定了近代慈善法人组织的基础（第二章）。二十世纪以来，西方慈善组织的发展，日益成长为人与人的自由联合的基本方式，其功能的发挥，成功地弥补了“市场失灵”与“政府失灵”所造成的缺陷，在教育、科学、环保以及援助贫困国家的民众等诸多方面发挥着不可替代的作用。当然，西方国家的慈善组织在发展中，也存在着商业化、高成本以及慈善组织管理人员的贪污、诈骗等问题。

在中国，作为法人形式的慈善组织出现得比较晚。只是随着晚清以来民法典的制定，法人制度、慈善法制度的建立，慈善法人才基本形成。但是，如人们所熟悉的，慈善活动古已有之，类似法人的慈善团体也出现得很早，如社邑、义庄、善会善堂等。特别值得一提的是出现于明朝末年、发展于清代的善会善堂，已经具备了现代民间慈善组织的基本特征。例如，其目的是慈善性的，参与是自愿的，是以自由结社为基础的。清代善会善堂的管理方式、财产制度、信息公开制度、监督措施等，都有许多可取之处，尤其是其演变过程中逐渐走向官僚化并最终导致衰落，提供了具有警示意义的前车之鉴。中国的民间慈善法人发展的健全时期当属民国年间，此时，“已经形成了较为完备的慈善法体系，慈善法人作为慈善团体的一种，从设立、备案、慈善活动的范围、募捐活动，到慈善组织的监督、终止、奖惩的各个环节，基本都有法可依了。”（第79页）

慈善法人的历史发展过程表明，它本身是和公民社会空间的拓展相伴生的，而且它的健康发展标志着社会的进步，标志着社会整体的文明程度的提升。同时，它的发展也是与经济的商品化、社会的自主化相一致的“自然历史过程”。

然而，这一伴随着传统社会向现代转换而发生的自然进程，却在上世纪五十年代发生了“断裂”。当着重启现代公民社会的进程时，慈善、慈善法人的发展面临着各种极为现实的问题。毋庸讳言，中国大陆的慈善事业发展水平是比较低的，各种表象问题，在文章开头我已提到。而这些，都与慈善法人的发展状态、发育程度密切相关。

三、慈善法人制度存在的现实问题及其克服

根据作者研究，大陆的慈善法人发展，在设立制度、内部治理制度、外部监督等诸方面都存在着问题。

1、在设立制度方面的问题

 目前所实行的“双重许可”（主管部门与登记管理部门）制对于慈善法人的发展和作用的发挥，给予了极大的限制。这种设立制度，为法人的设立安置了很高的门槛，同时，其变“事后监管”为“事先遏制”的简单做法，不仅打击了民间慈善的积极性，而且有可能使那些虽有合法身份却从事非法活动的团体成为漏网之鱼。作者的分析，不仅会使人想起前几年声名狼藉的“全国牙防组”的所作所为。设立环节的另一严格限制是在数量与规模方面，按照现行条例规定，同一地不允许设立业务相同或相似的民间组织，民间组织也不允许设立分支机构。而由于设立上的种种限制，自然导致权力滥用、寻租与社会不公，其结果必定是抑制了慈善法人的发展。

针对慈善法人设立制度的问题，作者认为，应将目前的“双重认可”原则转变为认证原则，即只由民政部门统一认证；在设立条件方面，例如原始基金、社团人数、个人名字命名等方面，降低门槛。然而，正在起草的《慈善事业促进法》，似乎并没有体现这样的取向。

2、在内部治理制度方面的问题

目前的有关条例对法人内部权力制约结构的要求很不完善，有些要求甚为不明。对于不同的法人组织，既未做出区分，更未根据不同类型采取不同的管理方式。至于慈善法人普遍存在的内部人控制问题，亦无相应措施予以解决。尤其值得注意的是，现存的慈善组织内部，存在着与官场几乎相同的病症，如多头负责而又皆不负责，政出多门且权力内耗。

内部治理方面的问题的解决，首先需要在法律上对慈善法人的内部治理结构提出明确要求，除建立健全“三会”，作者还建议借鉴英美国家的独立董事制度或日本的评议员制度。其次，在政府职能改革的同时，逐步解决内部人控制问题。当然，这也就是进一步实现政社分开。

3、在监督制度方面的问题

尽管对设立严格限制，但与之内在一致的却是，忽视对法人行为的监督，即只关心身份的合法性，不关心行为的合法性。另一个突出问题是行政监督职能与直接管理职能的混淆，如此一来，自己监督自己，想不成为一个利益共同体都难。监督制度的不合理，必然导致监督效率的低下。

与问题本身的相关性一致，解决的方法也是密切相关的。这首先就是要逐步实现“脱钩”，即行政机关从直接的操作者与监督者合一状态解脱出来，回归监督者的位置。监督方式也应更多地运用税务方式，才能更准确、有效。同时还需要改变多头监督为统一监督机关的监督，实行有限监督亦即将某些监督职能交由社会。而社会监督，在作者看来，则是同样不可或缺的，这包括：行业监督、公众监督、利益相关者监督等。有效监督不仅是一种约束，它更是一种促进，是提高慈善法人的公信力、塑造自身形象的重要前提。

作为一本法学著作，书中还讨论的慈善法人立法的一些基本原则，论述了非法人慈善团体的制度建设、慈善信托法律制度建设等问题，限于篇幅，不能一一介绍。

最后，我想引述作者在其博士论文的摘要中所提出的解决慈善性公益法人发展问题的基本思路作为结束：“慈善立法的基本指导思想应由社会管制转变为权利保障，对公民慈善权、结社权、生存权、知情权以及其他权利的保障应成为慈善立法的基本目标。在此基本目标的指导下，慈善性公益法人的设立和行政监督应逐渐取消‘双重管理’制度，转变为由综合统一机关负责的制度。政府原则上应退出对慈善事业的直接参与，由慈善事业的直接经营者，转变为宏观管理者和外部监督者。”这一思路，不仅对慈善立法有着启发意义，而且，对于正确认识和评价民间力量积极的社会作用，也值得深长思之。

（2009-1-7）