最近，中国青年报、华商报、三秦都市报等媒体连续报道了陕西西安市一家公司与陕西汉中一家公司因合同纠纷，引发员工言语冲突及肢体冲撞，致西安公司一副总骨折。西安公司一些员为此打着横幅找汉中这家公司讨说法，之后同样的横幅打到了汉中市政府和陕西省人大门口。同时，西安公司员工在总经理韩兴昌安排下，在互联网上发帖，对身为陕西省人大代表的汉中这家公司的法定代表人进行声讨。结果西安公司包括总经理韩某在内的多人相继被汉中市公安局汉台分局以涉嫌诽谤，刑事拘留、监视居住，而西安公司总经理更是被检察机关以诽谤罪提起公诉，受到汉中市汉台区法院的刑事审判。

透过媒体的报道，笔者分明感到，似乎存在一种不将被告在汉中治成犯罪不罢休的力量在左右着本案。

毫无疑问，任何犯罪的构成都需要具有社会危害性。而根据我国刑法规定，诽谤罪只有被告行为“严重危害社会秩序和国家利益”时，才能由国家控诉机关进行公诉。本案作为检察机关以诽谤罪提起公诉的案件，却让人看不到被告的行为对社会秩序和国家利益有什么“严重危害”。

据报道，检察机关对韩某提出的指控是：“以蓄意诋毁杨海明为目的，采用捏造事实的方法，策划、指使、安排员工以打出虚构内容的横幅围堵万邦公司、汉中市政府等处的方式进行公开散布，客观上造成汉台区公共交通堵塞，社会秩序混乱，严重危害了抗震救灾期间汉台区的社会秩序”，“同时多次采取利用互联网发帖的方式捏造事实对被害人进行诽谤，严重侵害了被害人的人格、名誉权，犯罪情节严重”。

然而,据报道，此案是汉中公司法定代表人杨某以受害人身份向汉中市公安局汉台分局报案，而警方立案调查的。也就是说，无论是网上发帖行为，还是聚众打横幅的行为，公安机关均未主动进行追诉。由此可见，检察机关指控被告“造成了汉台区公共交通堵塞，社会秩序混乱，严重危害了抗震救灾期间汉台区的社会秩序”完全是莫须有的。

网上发帖暂且不论，就西安公司聚众打横幅声讨汉中公司法定代表人的行为，特别是到汉中市政府和陕西省人大门口这样警卫由公安机关及武装警察重点警卫的地方去打横幅的行为，如果其对社会秩序造成了严重的危害，负责社会治安管理的公安机关，早就依法对被告人进行处理了。但事实正好相反。即使被告聚众打横幅这样的行为，也是汉中公司法定代表人举报，公安机关才立案调查的。如果说相应行为对社会秩序具有严重的社会危害性，那负责有关地区治安管理的公安机关，无疑存在严重的失职和渎职，甚至是在包庇犯罪！这明显不符合常理。至于网上发帖对社会秩序的危害性，本案中则根本无从谈起。

显然，本案中对被告诽谤犯罪的公诉，存在明显的滥用公权之嫌。

根据言论表达自由保护的一般法理，构成诽谤罪而不再受保护的言辞性表达对社会秩序的危害，乃指被告捏造、虚构的言论内容对言论接受者产生误导，从而作用于诽谤对象，进而造成了危害。这与打横幅这样带有行动性表达的行为，对社会秩序的危害，在性质上具有原则性的区别。诽谤性言辞性表达如果构成犯罪，属侵害公民人身权利、民主权利犯罪性质，由刑法第四章有关诽谤罪的条款进行规制，而打横幅这样的行动性表达行为如果给社会秩序造成危害，构成了犯罪，则属妨害社会管理秩序罪性质的犯罪，由刑法第六章有关的有关规定进行规制。

本案被告受到犯罪指控的行为实际上涉及了两类，一是被告在网上发帖攻击、谴责汉中公司法定代表人的行为，属言辞性表达范畴。一是被告打横幅到万邦公司及汉中市政府和陕西省人大门声讨汉中公司的行为，属行动性表达范畴。对被告网上发帖的行为进行评价，首先要判断相应帖子内容是否真实，如果不真实才判断其本身产生的后果，从而确定发帖者的责任。从本案来看，被告所发帖子内容是否真实，如果不真实，其损害又是什么，等等问题，都是需要控诉者给出结论并予以证明的，遗憾的是，控方并没有做到。实际上，针对个人的诽谤性言论表达，除了个人名誉受损之外，往往并不会对社会秩序直接造成危害，更难以造成严重危害。因此，司法机关原则上不对之进行公诉。聚众打横幅这样的行为则总会直接对社会秩序产生一定影响，甚至可能危害社会秩序，导致交通堵塞等问题出现。无论如果，这两类行为即使都构成犯罪，也应属不同性质的犯罪。然而，检察机关却将两者混为一谈，一并以诽谤罪予以起诉。检察机关将西安公司员工网上发帖的行为与聚众打横幅讨说法的行为一杓烩，如果不是对诽谤罪的误解，那就是刻意为其所指控被告的诽谤罪“嫁接”出“严重危害社会秩序”的要件来。

值得注意的是，公安部曾根据陕西省公安厅就此案是否适用刑法关于诽谤罪公诉的规定，公安部为此下发《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》予以否定性的解答。陕西省公安厅警务督察总队曾派专人赴汉中核实案情，之后发文要求汉台警方纠错。于是，汉台警方发出《解除监视居住决定书》，称“现因案件侦查终结，决定解除对韩兴昌监视居住”。然而，之后汉中市委政法委却召开会议，认为诽谤案成立，要求各方继续通力协作、组织精干力量，完善证据，及时结案处理。而后汉台区政法委也召开会议，要求警方尽速完善对韩的强制措施后，移送检方起诉。在这样的情况下，被告再次被逮捕收监，并先后被起诉和审判。此期间，万邦公司委托一个叫中国法律咨询中心的机构，在北京邀请了高铭暄、赵秉志等8位著名刑法专家，对此案进行了研究论证，并形成被告构成诽谤罪的一致意见。而与此专家论证意见相反的是，被告的律师也曾委托有关法律专家进行过论证，结论正好与高铭暄、赵秉志等人的意见相反！

有关媒体的报道将本案中看成的对立与分歧，归结为对一个刑法诽谤罪条文适用的“争论”。但在笔者看来，这显然不是是非之争，而是利益之争。谁是谁非？从网络上有关媒体关于此案报道的跟帖来看，司法机关对被告的刑事追诉，受到了网友普遍的质疑。是与非似乎并不难作出判断。

而是非错乱的原因，或许需要汉中公司和西安公司的背景上去研判。人大代表这样的职务对一个地方的司法机关的影响力，是不可低估的；而财力雄厚的企业家，对专家话语的左右，也同样不可低估。汉中公司法定代表人系陕西省人大代表，其在汉中市负责着重大工程项目，西安公司只能到汉中公司门下去揽活，双方地位的悬殊是显而易见的！