“许霆案”引发激辩的根源在于民事问题的刑事化

周  泽

3月31日,广州市中级人民法院对社会普遍关注的许霆案作出重审判决:被告人许霆犯盗窍罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。据悉广州中院的重审判决是在向上逐级请示后作出的,而在今年两会期间最高法院的副院长姜兴长也曾表态,许霆构成盗窃罪,只是判处无期徒刑过重。由此看来，广州市中院的重审判决庶几板上钉钉，纵使许霆上诉,改判的机率也近乎为零。但作为曾经通过媒体公开发言认为许霆不构成犯罪的学者,笔者仍然坚持许霆的行为不构成犯罪。

检察机关是以盗窃罪对许霆提起公诉的，而在许霆案的争论中也是围绕许霆是否构成盗窃罪来展开的（虽然，也有学者认为许霆不构成盗窃罪而构成了其他犯罪，但在许霆未受到其他犯罪指控的情况下，争论其构成盗窃罪还是其他犯罪并无意义）。遗憾的是，很多认为许霆构成盗窃罪的人都是将其行为简单地或复杂地套盗窃罪的构成，而得出的结论。在笔者看来，这只不过是有罪推定思维的结果。在许霆案中，许霆持卡中连续从有故障的TAM机中取款近二十万元。很多人可能一看到这近二十万元，数额是如此巨大，而钱款本身并不属于许霆所有，第一印象恐怕就是：这家伙怎么搞了别人这么多钱，不治他怎么了得？！又一看，这不属于许霆所有的巨款还是银行的，而银行在很多人眼里，那可是国家的，这就又不得了了——搞了国家这么多钱，不治他怎么得了？！再一看，许霆明知TAM机有故障，持卡取款会多吐币，还连续多次去取款，这就更不得了了——这小子恶性不小啊？于是，一个将许霆治罪的思路就产生了，剩下的就是如何将其行为去套犯罪构成了！

实际上，任何犯罪行为，首先都是违法行为。犯罪不过是违法严重到一定程度而需要进行刑罚处罚的行为。只有违法的行为才有严重程度的区分，才可能演变成犯罪，而合法的行为，重复一千遍也是合法的，不会变成违法，更不会演变成犯罪！

在许霆案中，许霆持卡重复在有故障的TAM机上取款是事实，取款超过其存款，且款数额巨大，也是事实。但许霆持有的银行卡是通过与银行建立存取款服务合同而取得的，而不是其伪造或变造的。银行发给许霆银行卡，就是授权其可以TAM机上取款。因此，许霆持卡在TAM机上取款，是完全合法的。从银行与许霆之间的存取款合同来看，银行无疑有保持TAM机工作正常，保证作为持卡人的许霆正常取款的义务；而许霆则有通过所持银行卡从TAM机上取款的权利。但无论TAM机是否正常，许霆持卡在TAM机上取款的权利都是当然存在的，并不因为TAM机有故障而丧失。既然许霆有持卡在银行的TAM机上取款的权利，那无论其持卡在TAM机上取到了多少款，都不是违法，更不是犯罪！！

当然，根据许霆与银行之间的存取款合同，许霆只能从银行的TAM机上提取与其存款数额相当的钱款，现在其取得的钱款远远超过了其存款数额。其取得超过存款数额的钱款，无疑没有合同上的依据，也无法律上的依据，理应退还银行。但这只是民事法律上的不当得利问题，而不是刑事犯罪的问题。

是的，许霆持卡是在一个明知有故障的TAM机上取的款，而且是多次取款，又是在取得款项远远超过自己存款的情况下仍然继续取款，取款后对超过自己存款的巨款并未交还银行，而是携款潜逃了。因此，有人说许霆取款“非法占有”银行钱款的目的很明显。许霆想“非法占有”银行钱款又如何呢？就是犯罪吗？非也！由于其持卡取款行为本身是合法，许霆的行为就算是以“非法占有”为目的，也不过是以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为而已，可以根据民法通则及合同法的规定将其行为认定为无效而要求其返还所得多余钱款，而断不应对其治罪！！

也许有人会问：万一许霆无法退还多取的钱款怎么办，难道让银行白遭受损失吗？如果让银行遭受这样巨大的损失还不治许霆的罪，那怎么行呢？我要反问：银行凭什么就不能遭受损失，凭什么就不承担商业风险？！治许霆的罪又解决了银行什么问题呢？！

许霆持卡在有故障的TAM机上取款及取得巨款后潜逃，其动机实际上可能比人们想象的更复杂。每个人都可能会有好奇心。当一个人持卡在TAM机上取款发现取得款额比输入多时，可能会想：这电脑控制的机器也会出错？它能够自行调整到正常状态吗？我试试，再试试……结果就出现了许霆在有故障的TAM机上取得巨款的情形。实际上，许霆每一次在有故障的TAM机上取款，都是对该TAM机是否正常的一次测试，每一次取款能否成功都只有试过了才知道。在取得如此巨款后，许霆也许是想占有，也许还会想，取了这么多钱，不会被抓进来判刑去坐牢吧？于是，他可能就想到要潜逃，而不会想到，他取得的额外钱款TAM机都会记录下来，银行会来追索，最终会作为不当得利返还银行，他占有这笔意外之财的目的根本不能实现，因为；而他可能也不会想到他的行为其实并不构成犯罪（毕竟也有不少人认为他的行为应该治罪）。

有人说，许霆发现TAM机有故障后，不应该继续取款，而是应该向银行报告，并将因在有故障的TAM机上取得的钱款退还银行。如果许霆真的这样做了，那他无疑是道德高尚的。如果这样，也就不会有引发今天这样一场社会大激辩的“许霆案”了。遗憾的是许霆并没有这样做。在此，我们可以说许霆不够高尚，但我们却不能说许霆违法了，毕竟其在法律上并没有向银行报告TAM机是否有故障的义务，而持卡在TAM机上取款则是其权利。但许霆只是个普通人，而我们每一个人都未见得会比许霆更高尚，他的行为可能只是我们每一个人都会有的行为。也正因为如此，民事法律上关于“不当得利”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为设定才显出了存在的价值。而如果世人都很高尚，民事法律上关于“不当得利”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为设定，也就没有意义了。

任何法律制度的设定都有其特定的功能。而任何法律制度的适用都只有让人感到是公平、合理的，才算真正发挥了其应有的功能。许霆案之所以引发社会激辩，固然与广州中院原来对许霆所作的令人乍舌的无期徒刑判决有关，但在某种意义上，也不能说与一个本来应该由民事法律解决的问题却通过了刑事法律来来解决没有关系。