原文作者：赵国庆  国家税务总局税务干部学院转自博客

境外机构投资者的税收规划

        万科公布了B转H股方案，拟申请将已发行的B股转换上市地，以介绍方式在香港联交所主板上市及挂牌交易。对于投资万科B股的境外机构投资者，在万科B转H股后，究竟涉及哪些税收风险问题，应该如何进行合理的税收规划，我们需要进行分析。
        在营业税风险上，由于境外机构投资者卖的是境外上市交易股票，不属于在中国境内提供营业税应税行为，没有在中国申报缴纳营业税的义务。因此，这里可以基本忽略营业税的风险问题。
        对于境外机构投资者取得H股股息的企业所得税政策，国家税务总局专门下发过《国家税务总局关于中国居民企业向境外H股非居民企业股东派发股息代扣代缴企业所得税有关问题的通知》（国税函[2008]897号）进行明确，即中国居民企业向境外H股非居民企业股东派发2008年及以后年度股息时，统一按10％的税率代扣代缴企业所得税。非居民企业股东在获得股息之后，可以自行或通过委托代理人或代扣代缴义务人，向主管税务机关提出享受税收协定（安排）待遇的申请，提供证明自己为符合税收协定（安排）规定的实际受益所有人的资料。主管税务机关审核无误后，应就已征税款和根据税收协定（安排）规定税率计算的应纳税款的差额予以退税。这一点，境外机构投资者需要提前做好税收规划，及时、准确的享受到协定优惠待遇。但是，在境外机构投资者申请享受股息所得协定税收优惠待遇时，对于“受益所有人”问题还需要特别关注。根据《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函〔2009〕601号）：根据中华人民共和国政府对外签署的避免双重征税协定（含内地与香港、澳门签署的税收安排，以下统称税收协定）的有关规定，缔约对方居民申请享受股息、利息和特许权使用费等条款规定的税收协定待遇时应该是实际受益所有人。、“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体。具体“受益所有人”的判别方法，国税函〔2009〕601号第二条进行了详细说明。同时，《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》（国家税务总局公告2012年第30号）对于享受股息所得协定待遇的“受益所有人”判定又提出了一条“安全港”规则，即申请享受协定待遇的缔约对方居民（以下简称申请人）从中国取得的所得为股息的，如果其为在缔约对方上市的公司，或者其被同样为缔约对方居民且在缔约对方上市的公司100%直接或间接拥有（不含通过不属于中国居民或缔约对方居民的第三方国家或地区居民企业间接持有股份的情形），且该股息是来自上市公司所持有的股份的所得，可直接认定申请人的受益所有人身份。 
        对于境外机构投资者转让H股的企业所得税问题，根据《企业所得税法实施条例》第七条规定：权益性投资资产转让所得按照被　　 投资企业所在地确定境内、外所得划分原则。因此，境外机构投资者转让H股属于取得来源中国境内的所得，在中国负有企业所得税纳税义务。但是，具体处理这个问题时则相对比较复杂：
        首先，境外机构投资者属于中国非居民，对于非居民股权转让所得的企业所得税问题，国家税务总局专门下发过《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）。但是，该文第一条明确规定：本通知所称股权转让所得是指非居民企业转让中国居民企业的股权（不包括在公开的证券市场上买入并卖出中国居民企业的股票）所取得的所得。而且，后续的《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告[2011]第24号）进一步明确：《通知》第一条所称“在公开的证券市场上买入并卖出中国居民企业的股票”，是指股票买入和卖出的对象、数量和价格不是由买卖双方事先约定而是按照公开证券市场通常交易规则确定的行为。这里，境外机构投资者购买的B股时在公开的证券市场买入的，如果卖出的H股也是在公开市场卖出，且股票买入和卖出的对象、数量和价格不是由买卖双方事先约定而是按照公开证券市场通常交易规则确定的行为，这种非居民的股权转让行为就不在国税函〔2009〕698号的管理范围呢，似乎不需要征收企业所得税。但如果买或者卖股不是在公开市场，或股票买入和卖出的对象、数量和价格是由买卖双方事先约定的，则会涉及到企业所得税问题。例如，2009年，青岛市地税局对威英博公司香港全资子公司A-B Jade Hong Kong Holding Company,Limited（以下简称ABJ）2009年1月23日与日本朝日啤酒株式会社签署股权转让协议，以每股2.548美元向朝日啤酒株式会社转让其持有的青岛啤酒股份有限公司（以下简称“青啤”）261577836股H股股份征收了4.52亿元企业所得税。这里ABJ是境外机构投资者（即非居民），转让的也是H股，征税的一个原因就在于这里的转让不是公开市场转让，数量和价格是双方事先约定的，属于698号文规范范围内。
        其次，境外机构投资者转让H股是否需要缴纳企业所得税还涉及到双边税收协定的执行问题。例如，在我国对外签订的协定中一般规定（具体到个别国家可能有所不同，需要按照境外投资者居民国和中国签订的协定具体判断）：转让股份的收益，该项股份相当于一方居民公司至少25%的股权，可以在该一方征税。也就是说，一般而言如果境外机构投资者持有中国公司的股份不足25%，那么他们转让H股，不管这种转让是通过公开市场转让还是按照事先约定数量、价格转让，按照协定规定，中国是不征收企业所得税的（青岛啤酒H股征税的另一个原因是百威英博公司持有青岛啤酒股份已超过25%，并且持有期限超过12月，我国内地对该股权转让所得拥有优先征税权）。
        根据万科B转H股披露的信息来看，无一家境外机构投资者以及其关联方合并持有万科股份超过25%，如果双方有税收协定，境外机构投资者转让万科H股，似乎可以不在中国缴纳企业所得税。但是，由于万科是一家房地产公司，问题就变得复杂了。因为协定在“财产收益”条款中第四条又规定：转让一个公司股本的股票取得的收益，而该公司的财产主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成，可以在该一方征税。“主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成”的含义，根据《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释〉的通知》（国税发[2010]75号）规定是指：）被转让公司股份价值50%以上直接或间接由位于中国的不动产组成。同时，根据《家税务总局关于税收协定中财产收益条款有关问题的公告》（国家税务总局公告2012年第59号）规定：公司股份价值50%以上直接或间接由位于中国的不动产所组成，是指公司股份被转让之前的一段时间（目前该协定对具体时间未作规定，执行中可暂按三年处理）内任一时间，被转让股份的公司直接或间接持有位于中国的不动产价值占公司全部财产价值的比率在50%以上（不动产，均应包括各种营业用或非营业用房屋等建筑物和土地使用权，以及附属于不动产的财产）。该规定所述及的公司股份被转让之前的三年是指公司股份被转让之前（不含转让当月）的连续36个公历月份。由于万科是房地产企业，其财产50%以上应该是由不动产组成。即使根据协定规定，中国也是有优先征税权的。因此，鉴于万科是房地产企业，其B转H股后，境外机构投资者转让万科H股，在没有新的特殊规定情况下，应在中国缴纳企业所得税。这一点，万科B股的境外机构投资者在转为H 后应该重点关注。
        但是，万科H股在香港上市后，我国政府如果对于境外机构投资者通过公开市场买卖H股都征收企业所得税似乎也不太现实。目前，大部分国家对于境外投资者通过公开市场买卖本国公司股票的行为基本都是不征收企业所得税的，建议我国政府从实际考虑，尽快出台政策明确这一问题，减少纳税人的不确定性。

股权转让所得境内外划分标准的企、个税差异

　　根据《国家税务总局关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发[1993]045号）规定：对外国企业转让不是其设在中国境内的机构、场所持有的中国境内企业发行的B股和海外股所取得的净收益，和外籍个人转让所持有的中国境内企业发行的B股和海外股所取得的净收益暂免征收所得税。这个文件在2011年已经被国家税务总局2011年2号公告废止。由此导致两个问题：
        第一，境外机构投资者转让万科H股是否需要在中国缴纳企业所得税呢。
        第二，境外个人投资者转让万科H股是否需要在中国缴纳个人所得税呢。
        在中信证券给万科B转H股的顾问书中，对这两个问题有所提及，但是还不全面。
        根据《企业所得税法实施条例》规定，股权转让所得的境内外所得划分标准是以被投资企业所在地作为境内外所得划分标准的。境外机构投资者虽然转让的是H股，但是万科是境内企业，被投资企业在中国，中国有征税权。当然具体如何征税还涉及协定问题，我在上一篇文章中已经说明过了。
        但是，万科B转H股后，境外个人投资者转让H股是否也和企业所得税一样，需要在中国缴纳个人所得税呢？
        首先，境外个人投资者不是中国居民，中国征税权只能对其来源于中国境内所得征税。此时，我们判断的关键在于其转让H股是否属于来源于中国境内所得。对于这个问题，《个人所得税法实施条例》规定，转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产或者在中国境内转让其他财产取得的所得为来源于境内所得。根据这一条规定，前一部分话是说转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产是属于来源于中国境内所得。这里的核心词“等财产”应该是指类似于建筑物、土地使用权的不动产财产。而后面一句话“或者在中国境内转让其他财产取得的所得为来源于境内所得”，这里核心词“其他财产”，从词义来看，应该和前面的“等财产”是不同的两个概念，即“其他财产”应该是属于不动产以外的其他财产。股票不属于不动产，应该属于这里的“其他财产”。而对于其他财产所得，在个人所得税上对于境内外的划分标准是以是否在中国境内转让为标准，而非企业所得税上以被投资企业所在地在划分，这个是一个重大的差异。因此，根据《个人所得税法实施条例》的这个原则，境外个人投资者转让万科H股，虽然万科是中国境内企业，但是境外投资者是在香港转让（而不像万科B股是在中国境内转让），不属于在中国境内转让财产，属于个人所得税上来源于中国境外所得，而境外投资者又属于中国非居民。因此，根据中国《个人所得税法》的规定，境外个人投资者转让万科H股是不需要在中国缴纳个人所得税的，这个和境外机构投资者存在显著的原则差异。
        这里，可能还有一个问题就是和协定的交叉问题。税务机关可能会认为，在协定上居民包括企业居民和个人居民。而协定财产转让条款中，如果转让另一方企业的股权，该企业的资产主要是不动产可以在另一方征税。那税务机关认为，我可以根据协定征税。这里就有一个协定和国内法的竞合问题。不过实践，对于协定和国内法竞合问题，我们的执行标准是协定比国内法优惠，执行协定。而当国内法比协定优惠时，应该是执行国内法的，这个原则在总局关于利息、特许权使用费协定条款执行的相关文件中都有体现。

698号文的穿透原则适用于非居民个人吗？

　　698号文提出的对于间接股权转让的穿透原则主要是针对非居民企业的。那对于非居民个人在境外直接转让境外公司股权间接转让境内公司股权能适用698号文的穿透原则吗?但是，如果依据我们上一个文件的思路，根据《个人所得税法实施条例》规定，对于股权转让是以是否在中国境内转让作为境内外所得划分标准。那即使我通过698号文穿透到个人，但人家是在境外转让境内企业股权，我们可以征税吗。这是一个值得我们关注的问题。

　　这里财税浪子提供的深圳地税第一起对非居民个人间接转让股权征税的文件和背景供大家讨论：

　　国家税务总局关于非居民个人股权转让相关政策的批复
　　国税函【2011】14号
　　深圳市地方税务局：
　　C公司控股方为香港居民个人，其股权转让行为不适用《中华人民共和国企业所得税法》一般反避税的规定。
　　根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》，该案件股权转让协议中的转让标的包括C公司和A公司的资产，该股权转让所得中涉及转让A公司部分的所得为来源于中国境内的所得，应对其进行征税。
　　【案例】非居民个人境外转让股权，补缴个税超千万元
　　案例描述人：深圳市地方税务局阮向阳许利民
　　2009年11月，税务人员调取了境外A公司当年及上年同期纳税数据开展税收分析工作。在比较分析该公司个税缴税情况时，税务人员发现A公司缴税记录异常：2008年每月都有申报缴纳个税的记录，但2009年的个税却均是零申报。当税务人员找到该公司原来的财务人员询问相关情况时，回复竟然是“这个公司没有工作人员”。一家注册资本达6000万元的境外独资企业竟然没有工作人员，显然不符合常理。税务人员随即展开了调查。
　　税务人员经调查发现，A公司的母公司股权发生了变更，公司业务聘请一家管理公司B公司代为打理。原公司人员部分被解雇，部分转移，原公司的财务人员成为B公司的职员。再三追问之下，税务人员得知，A公司作为业主，B公司作为顾问，双方签订了一份关于A公司的管理咨询协议。从A公司的现状来看，确实只有注册的一个法定代表人，已无其他工作人员。根据B公司财务人员提供的成本及经营费用账册，证实A公司的确没有工资支出记录。税务人员认为，对于A公司的个税问题只能暂时画上句号，但A公司转让股权的问题却值得进一步追踪。
　　A公司税务登记方面的资料显示，A公司的股东为境外的C公司，属于非居民企业。这类型公司的股权转让行为正是《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税发【2009】698号，以下简称698号文件）要求规范的行为。于是，税务人员把该文件传真给B公司，要求协助提供有关境外C公司股权转让的资料。可是左等右等不见回音。几经催促，B公司的回答是：“我们只代理A公司业务，境外C公司股权转让在境外交易，与我们无关，我们不负有提供资料的义务。”
　　的确，这是一宗完全发生在境外的股权转让个案，境外公司将自己投资控股的境内公司一并转让，这种交易方式使现有的征管方式陷入困境：一是A公司没有发生股东变更的信息，当然无需提供股权转让资料；二是代管公司又不负有提供资料的义务；三是C公司在境外，我国没有管辖权。
　　税务人员认为，既然A公司已无工作人员，财务制度就不复存在，根据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，税务人员对A公司停供发票，促使他们提供股权转让的资料。但是，A公司采用法人授权代管公司的方式[1]，化解了税务机关停供票给自己带来的危机。追索资料的希望再次受挫。然而，税务人员通过仔细查看A、B公司所签订的协议书，发现这是一份管理咨询协议，而不是委托管理协议，也就是说，B公司对A公司无代理行为。
　　税务人员再次采用停供发票手段，没想到A公司的法定代表人亲自上门来购票。在税务人员的再三宣传下，该法定代表人口头答应尽快提供资料，但就是不见下文。不久后，A公司急需办理一份关于该公司几年来无税务违章的证明。为尽快得到“无税务违章”的证明，A公司很无奈地提供了境外C公司股权买卖的资料。从这些资料中税务人员了解到，境外C公司是香港个人（以下称为黄某）以1万港元注册的，黄某与境外D公司签订买卖境外C公司股权以及控股的境内A公司股权的协议，转让金额相当于2.2亿元人民币。
　　但是，新的问题出现了。698号文件针对的主体是非居民企业股权转让所得，而境外C公司是非居民个人转让行为。698号文件并不适用于非居民个人转让行为。对于非居民个人在境外完成的股权转让行为是首次发现，到底要不要征税？征什么税？适用什么法律、法规？
　　经请示国家税务总局，国家税务总局发来《关于非居民个人股权转让相关政策的批复》（国税函【2011】14号），该函中规定：“C公司控股方为香港居民个人，其股权转让行为不适用《中华人民共和国企业所得税法》一般反避税的规定。根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》，该案件股权转让协议中的转让标的包括C公司和A公司的资产，该股权转让所得中涉及转让A公司部分的所得为来源于中国境内的所得，应对其进行征税。”2011年5月19日，这笔非居民个人间接转让中国境内企业股权所得所包含的1368万元个人所得税税款终于解缴入库。
　　“该案件股权转让协议中的转让标的包括C公司和A公司的资产，该股权转让所得中涉及转让A公司部分的所得为来源于中国境内的所得，应对其进行征税”，这个是什么理论呢？转让资产就是转让资产，转让股权就是转让股权。这种对《个人所得税法实施条例》的扩大化解释有什么理由吗？