——在第十五届“刑辩十人”论坛上的发言

编者按:

2023年9月2日下午，第十五届“刑辩十人”论坛在北京星来律师事务所成功举办，聚焦研讨“涉企冤错案件防范纠正及申诉再审机制”。

参与论坛研讨发言的有京城“刑辩十人”：北京市中同律师事务所主任杨矿生、北京市君永律师事务所律师许兰亭、北京紫华律师事务所主任钱列阳、北京市东卫律师事务所主任郝春莉、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东、北京周泰律师事务所主任王兆峰、北京星来律师事务所合伙人会议主席赵运恒、北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市京都律师事务所主任朱勇辉、北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛。

同时，本次论坛还邀请来自最高人民法院、最高人民检察院、北京市人民检察院的专家作为特邀发言嘉宾，中国人民大学法学院副院长程雷教授作为点评嘉宾。来自法学院校、律界同行、实务部门、行业媒体的专家、学者、律师、资深人士等共计四十余人现场参会。

以下是北京市中同律师事务所主任杨矿生律师在论坛上的主题发言，现整理刊发，供大家参考。

刑事案件的查处，对个人及其家庭的影响很大，涉企案件，更是关系到企业员工的生存以及企业的经营和发展，如果案件出现冤错，造成的损失和影响面更大。特别是民营企业经营管理不够规范，经济纠纷与刑事犯罪的界限模糊，容易混淆，如果稍微把握不准，就有可能犯错，这是办理民营企业涉刑案件非常重要的一个特点。

近年来，有些办案人员在处理涉及民营企业的案件中，确实有很多做法粗暴、不规范，甚至违法，这就导致涉及民营企业的案件更容易出现冤错。中央提出“健全冤错案件有效防范和常态化纠正机制”，这个政策的出台和落实，具有重大的现实意义。

作为刑辩律师，我们在这方面的感受更深。怎样防范和纠正涉企案件中出现冤错是一个系列工程，既需要法律法规进一步完善，更需要在法律实施的过程中不走样，在法律规定的框架内走好每一步，把法律规定的每个程序落实到位，每个动作做到位。

结合我们在辩护实践中所遇到的问题，在此提出几点建议，供有关部门在制定刑事司法政策和法律规定的实施过程中参考。

一、公检法三机关之间应当切实发挥相互制约作用

法律明确规定了公、检、法三机关在刑事诉讼中是相互配合、相互制约的关系。其中“制约”的目的就是为了防范和纠正冤错案件。但是，现在这个功能有些失效了。很多办案人员更加重视打击，强调互相配合，忽略了相互制约，导致功能失调，这是发生冤错案件在机制功能方面的原因。要想更好地防范和纠正冤错案件的发生，就必须使三机关相互制约的功能运转起来，发挥应有的纠错功能。

从目前的情况看，有几个做法必须纠正。

1.“三长会议”应当取消

“三长会议”(或者三部门会议)在目前的办案过程中又出现了。“三长会议”往往意味着刑事诉讼工作刚刚开始，三机关对案件的定性和走向就达成了一致的看法，检察院和法院在后面的工作中就不会再从相反的方面提出无罪或罪轻的意见了，律师提出的无罪意见当然也不会得到采纳。这样就会导致三机关在诉讼中的制约作用失效，这也是造成冤错案件的机制性原因。

2.“联合办案”应当取消

还有联合办案也是这样，虽然说这种方法有利于整合办案力量，能够提高打击犯罪的力度，但是这种做法实际上把公检法三个机关的职责混同了，三个机关也就成了一个办案机关，只会听从一种声音指挥，朝着一个方向办案，在这种情况下，也就削弱了彼此相互制约的功能，也很难有所谓的制约。只有取消这种做法，三个机关才能真正各司其职，各负其责，形成良性循环，起到制约作用。

二、改革办案机关的绩效考核制度，让其发挥应有的制约作用

我们在一些办案机关的工作报告中经常能看到各种与绩效考核有关的提法，比如批准逮捕率、起诉率、有罪判决率、维持原判率等等，虽然办案机关管理部门觉得这些方法简单实用，但是，这些做法在客观上也是强化了配合作用，不仅起不到制约作用，反而还会起到阻碍制约的作用，其引发的副作用是严重的。

因为同一项绩效考核标准的结果只与前一个程序的办案人员和办案机关的利益直接挂钩，与后一个程序的办案人员和办案机关的利益则没有关系，这样就容易导致后一个程序的办案人员和办案机关很难否定前一程序做出的决定。比如一个无罪判决，就相当于一票否决了前面所有机关和办案人员的工作，而对于做出该决定的人员来说，并不会因此受到奖励。

在这种情况下，后一个办案机关和办案人员就会倾向于维持前一个机关的决定。这也是出现法院不愿作出无罪判决、疑罪从轻处理以及二审不愿改变一审判决等现象的原因之一，也是办案机关相互制约机制失效的内在原因之一。

尽管有些司法文件多次提到，要建立科学合理的绩效考核制度，但是从我们的感受来看，还是没有找到问题的根源，没有建立真正科学合理的考核标准。

我认为，办案机关的内部绩效考核标准应重新制定，一些不利相互制约的绩效考核标准应当调整，应当从有利于相互制约的角度考量和确定相关考核标准，让考核制度起到应有的相互制约，促进提高办案质量的正面引导作用，让绩效考核制度发挥应有的防范纠错功能，而不应因为这些绩效考核标准而削弱三个机关的相互制约作用。

也就是说，要从后一程序的办案机关和办案人员对前一程序的办案工作进行制约的角度考量和制定考核标准，比如要用不批准逮捕率、不起诉率作为衡量检察机关发挥监督作用的考核标准，用无罪判决率作为衡量一审法院发挥制约作用的考核标准，用二审开庭率和二审改判率作为衡量二审法院发挥制约作用的考核标准。

我们相信，如果从相互制约这个角度考量和制定绩效考核标准，对考核制度进行合理改革，就能加强办案机关和办案人员的相互制约作用，案件质量就会大幅提高，也能预防和减少冤错案件的发生。

三、刑事诉讼各个程序和各项措施制度要动作到位，发挥其应有的制约作用

刑事诉讼设置的多个程序，不仅是刑事诉讼工作向前推进的需要，也是对前一道程序的工作进行制约的需要，体现了刑事诉讼程序的纠错功能。刑事诉讼中的各项措施和各项制度的功能也是这样，不仅要赋予公检法三机推进诉讼程序的权力，同时也划清了行为的边界，目的之一也是为了防范和纠正冤错案件。

所以，每一个程序的工作都要做到位，每一项措施、每一种行为都要按照规定开展，只有这样，刑事诉讼程序和制度的制约纠错作用才能够显现出来。只要拧紧了每个环节的螺丝，冤错案件的缺口就不容易形成，出现冤错案件的可能性就会大大降低。

如果某个程序被省略虚化，某个环节的动作没有做到位，这个程序的制约作用就得不到发挥，案件无论对错，都会向下一个环节推进，错误也会延续下去。现实的情况是，有关机关在很多环节该做的工作没有做，动作不到位，没有达到这些诉讼程序规定的目的和要求，诉讼环节和制度设置的制约作用基本丧失。

为此，提出以下几个具体建议：

1.从管辖上防止冤错案件的启动

刑事诉讼一旦启动，就很难停下来，如果第一步迈错了，很多民营企业家不仅会经历刑事诉讼的漫长煎熬，甚至在最后的结果上也会蒙受不白之冤。

实际上冤错案件往往在诉讼开始启动的时候就有问题，在立案的时候就是错误的。有些地方因为地方保护主义，为了本地的经济利益而进行行政干预，对无权管辖的案件强行立案。有些公安机关因各种利害关系，插手经济纠纷，把经济纠纷当做刑事案件处理。

要想防止冤假错案的形成，确实有必要从源头抓起，把好第一关。为了防止地方保护主义和公安机关插手经济纠纷，有必要从案件的管辖开始做文章，发挥管辖的制约作用。

上一级公安机关对下一级公安机关的管辖应当进行监督和制约，对于涉及民营企业刑事犯罪的案件，上级公安机关必须加强审查把关，当地公安机关不该管的、无权管的，坚决不能管。对律师和当事人提出管辖异议的案件，应当注重审查是否有权管辖、是否适宜管辖，把好管辖的第一道关。对于不适宜由本地管辖的案件，应当进行异地管辖或者提级管辖。异地管辖和提级管辖是有利于防范和纠正冤错案件的制度，上级公安机关要用好这个制度。

2.对人和对物慎用强制措施，并将其纳入绩效考核标准

民营企业家涉及的案件多为经济犯罪案件，人身危险性不大，能否适用取保候审等措施，对民营企业的发展乃至生存影响重大，更需要采取严格的标准。中央和最高检、最高法等有关部门多次出台过保护民营经济发展的政策，但是在落地执行的过程中效果不是很理想。为了使这些政策得到落实，对这些政策的落实情况也应当作为指标列入绩效考核标准中，这样也能够起到更好的制约作用。

3.切实发挥检察机关的监督作用

健全冤错案件的有效防范和常态化的纠正机制，除了办案机关自身的机制外，更重要的就是要发挥检察机关的监督作用，这是防范和纠正冤错案件的机制保障。检察机关必须发挥好这个功能作用，把好关，看好门，随时发现，随时纠正。

法律赋予了检察机关审查逮捕和审查起诉的权限，不批准逮捕、不起诉的实质就是一种制约和把关，是防范和纠正冤错案件的重要制度设置。我们能够看到检察机关在不批准逮捕、不起诉方面发挥了很好的制约把关作用，当然，我们认为检察机关在这方面还可以进一步发挥作用。

同时，检察机关在对公安机关的侦查活动进行监督方面，也应当进一步发挥制约作用。

比如，很多地方的公安机关在检察机关作出不批准逮捕决定以后，对嫌疑人改为指定居所监视居住。对于这种情况，检察机关就应当实施监督，不能把所有的监视居住都变成指定居所监视居住，更不能把指定居所监视居住作为一种变相的逮捕措施。

还有，实践中，公安机关对涉案企业的财产普遍会采取查扣冻措施，这些措施是否有必要，是否超出了正常的范围，是否影响了企业正常的生产经营，这些都属于检察机关应当进行监督的范围。我认为这些监督措施发挥好了，也可以起到防范纠正冤错案件的作用。

4.切实发挥审判的纠错功能

法院的审判活动是防范和纠正“冤错案件”的最后一道防线，对于切实发挥审判的纠错功能也有三个具体建议：

(1)一审法院该做的动作必须做到位

现在律师界对一审法院诟病较大的一点，就是认为一审法院把很多程序、很多动作都给省略了，比如，证人不出庭的问题就非常突出。在很多控辩双方争议较大的复杂案件中，律师都提出了大量的证人出庭的申请，但是很难得到一审法院的支持，致使法院判决以后，不仅当事人不服，辩护律师也认为一审判决有问题。

(2)二审法院的审理活动应当起到监督把关的功能作用

二审法院的审判功能没有发挥作用，也受到众多律师的诟病，我们认为应当重视发挥二审的纠偏作用，不能让二审失去实质作用。

二审的作用主要表现在两个方面：

一是必须开庭审理，这样才能真正体现出实质审判。二审法院审理的案件本来就是有争议、有可能发生错误的案件，如果不开庭审理，不进行实质化审理，一审的错误就很难被发现，更难得到纠正，二审的监督把关作用就丧失了。

二是要敢于改判，当改必改。原来所提倡的要维持一审判决的既判力，这种提法起到的作用可能就是负面的。二审法院要敢于发现问题，敢于改变一审的错误判决，这样才是正确的做法。

(3)取消内部请示制度

导致二审功能空转的一个内在原因就是内部请示，很多案件不开庭审理，就是因为原来请示过上级。如果原来一审请示过，二审法院怎么可能再去改变一审的判决呢?这样二审就成了走形式，走过场了，两审终审制实际上就变成了一审终审制。更为严重的是，就丧失了二审防范冤错案件，及时纠正冤错案件的功能。

四、要切实发挥律师辩护的防范纠错功能

律师辩护制度很重要的一个作用就是防范冤错案件。

在诉讼过程中，尊重辩护律师的意见，为律师行使诉讼权利提供保障，这样可以让律师及早发现问题，及早提出问题，帮助办案机关解决问题。现在很多办案人员害怕律师发现问题，害怕律师提出的会导致他们的办案工作不能顺利向下一个程序推进，这些想法和做法实际上都是办案人员错误地理解了律师的作用所导致的。

办案机关应当为律师辩护工作提供便利和保障，共同防范冤错案件。

1.在侦查阶段要为会见提供便利，不再设置障碍

比如关于陪同会见问题，各地的做法完全不同。有些地方到现在还不允许非辩护律师陪同辩护律师会见，有的只允许实习律师陪同会见，有的则要求必须是执业律师陪同会见。这些做法实际上都是在为律师会见设置障碍。希望公安部对这个问题尽早做出统一的规定，取消各种不合理的限制。

2.审查起诉阶段应全面听取律师意见

有些检察官把听取律师意见当做发现漏洞争取工作主动的机会，忽略了防范和纠正冤错案件的作用;有些单纯重视对有罪证据的意见，对无罪、罪轻的意见不太重视;有些过于强调认罪认罚，追求尽早结案，对于律师的无罪意见抵触大，工作重点都放在说服当事人认罪认罚上了。

3.审判阶段应当尊重和保障律师充分行使辩护权

正常的庭审活动中，合议庭的法官应当把控辩双方摆在平等的位置，对辩护律师的辩护权应当予以充分的尊重和保障。

但是，在很多案件的审理过程中，却出现了合议庭法官不尊重和限制辩护权的情况，甚至在有些案件中，律师和法官之间出现了辩审冲突的非正常现象。这是某些法院在审理活动中偏离了居中裁判的角色，限制律师行使辩护权所导致的。

有些法官内心认为这个案件的当事人有罪，有些法官因案件数量多急于结案，所以就出现了认为律师对程序的意见是苛求，对回避等申请不予合理审查、对开庭时间冲突不管不顾、对律师发表意见进行限制、不同意通知人出庭、二审不开庭等现象，也引发了严重的辩审冲突。在这些情况下，法官就很难理性地听取和采纳律师的辩护意见，案件出现错误也就是难免的。

五、对几类特殊案件的处理要特别慎重

1.要严格防止在认罪认罚制度中出现副作用

这个制度的本意是为了分类处理案件，提高办案效率，但办案中不能走样，不能让这个制度掩盖了冤错案件。所以要允许律师作无罪辩护，允许被告人反悔，而不能拿从重处罚进行威胁。

2.严格落实非法证据排除制度

很多案件中，律师批评最多的就是某些办案人员不但不主动排除非法证据，反而坚持将非法证据作为定罪依据。

3.处理“涉黑”的民营企业时要特别慎重

因为民营企业本身是有组织的，有经济实力的，而且有些行为是不规范的，这些特点在形式上很容易和“涉黑”案件的四个特征相混淆，所以办案机关在办理“涉黑”的民营企业案件的时候，一定要把握好它们的界限。

六、对办案人员的违法行为要有制裁措施

从司法实践来看，办案人员的违法行为也是助长冤错案件形成的重要原因。对办案人员的违法行为所产生的结果，如果不予以制裁，那么办案人员的违法行为就得不到遏制，就很有可能出现冤错案件。

从目前的规定来看，对于办案人员的非法取证行为，刑诉法明确规定了非法证据排除规则，最高法的司法解释对瑕疵证据的判断和运用原则也出台了明确规定。但对于其他的违反程序、违反规定的行为，其法律后果没有明确的否定性规定，这也是办案人员仍然随意违反程序规定的原因。

对于这种违反程序、违反规定的行为的法律后果，建议通过出台司法解释等方式予以否定，明确规定相关的取证行为无效，这样才能够阻止办案人员的违法行为，倒逼办案人员的行为越来越规范，对于防范和纠正冤错案件才能起到实质性的作用，冤错案件出现的概率才会越来越小。

七、司法机关不能随意扩张自己的权力

检察院、法院不能通过出台司法解释给自己增加权力，更不能以此限制律师的诉讼权利。比如关于二审开庭的问题、证人必须出庭的问题，有关司法解释和司法文件中的规定实际上就起到了给审判人员增加权力，限制律师权利的负面效果。

检察院、法院的司法解释、司法文件确实可以对一些权利进行细化解释和扩充，但是我认为考虑问题的方向，应当有所调整，更应当从有利于对办案机关进行制约的角度进行考量，而不是为自己便宜行事创造空间。

八、好的改革措施应当坚持

原来有一些改革措施效果非常好，特别是能够增强对冤错案件的制约作用，这些措施应当坚持下去。

比如，对庭审旁听制度，应当想办法采取措施进一步扩大旁听面，为人民群众旁听案件提供便利。还有原来提倡的庭审直播，为什么现在越来越少了，最高法应当考虑解决这个问题。

最后，最高法要求各级法院的判决要充分说明理由，这个要求就很好。因为判决书不仅仅是一个简单的案件结果的宣判，而且还是说理的文书，是让人接受裁判结果的文书，更是法治宣传的文书，所以其说理性就非常重要。但是现在的判决书普遍对这个要求的落实情况也很不理想。最高法应当进一步强调和解决这个问题。

因时间关系就提出这些个人看法，疏漏不当之处还请批评指正，谢谢!

“刑辩十人”合影