被误解的“刑不上大夫”

“刑不上大夫，礼不下庶民”。“上”表示尊，“下”表示卑，整句话意思就是“刑不尊大夫，礼不卑庶人”，不会因为大夫之尊，就可以免除刑罚，也不会因为庶人社会地位低，就将他们排除于王法之外。

如果对被误用的古语做个排行榜，“刑不上大夫”绝对可以名列前茅。何谓“刑不上大夫”？有两种观点最有代表性。

第一种观点是“特权论”：这种观点认为，“刑不上大夫”表达了一种赤裸裸的特权。“刑不上大夫”就是刑罚不能加诸大夫身上，大夫不应该被大刑伺候，换句话说，就是“大夫”享有法外特权，不应该接受刑罚的惩处。这种理解深入人心，甚至被认为是对“刑不上大夫”的权威理解。每当有高官被绳之以法，总会有媒体义正词严地宣布：“法律面前人人平等，法制面前没有例外，谁都没有超越法律的特权，谁都不能心存‘刑不上大夫’的侥幸。”

第二种观点是“平等论”：这种观点认为，“刑不上大夫”和特权无关，恰恰相反，“刑不上大夫”要求的是法律面前人人平等。譬如，钱文忠教授在讲解《三字经》时就曾这样解析“刑不上大夫，礼不下庶人”：“刑不上大夫”的“上”是“优待”的意思，“礼不下庶人”的“下”是“排斥”的意思，整句话意思是：士大夫不会在量刑上受到优待，老百姓也不会被排斥在礼仪之外。           

两种观点可谓针锋相对，水火不容，到底哪一种观点更为准确或者更为接近原意呢？

考察“刑不上大夫”的原意，我们需要到此话的出处一探究竟。“刑不上大夫”出自《礼记·曲礼》，原文是这样的：“礼不下庶人，刑不上大夫。刑人不在君侧。”单纯从原文的字面上，我们无法断定“特权论”和“平等论”哪个观点更接近于本意。

怎么办，我们只好考察和《礼记》成书年代比较接近的古人是怎么理解“刑不上大夫”的。《礼记》又称《小戴礼记》，是一部先秦至西汉时期的礼学文献选编。该书最初为西汉时期的戴圣所篹辑。司马迁不仅离此书成书年代较近，恰好他对“刑不上大夫”有过一段精彩论述，这对于我们理解“刑不上大夫”的本意显然有巨大的帮助。

在著名的《报任安书》里，司马迁痛心疾首地说：“传曰‘刑不上大夫。’此言士节不可不勉励也。猛虎在深山，百兽震恐，及在槛阱之中，摇尾而求食，积威约之渐也。故士有画地为牢，势不可入；削木为吏，议不可对，定计于鲜也。西伯，伯也，拘于羑里；李斯，相也，具于五刑；淮阴，王也，受械于陈；彭越、张敖，南面称孤，系狱抵罪；绛侯诛诸吕，权倾五伯，囚于请室；魏其，大将也，衣赭衣，关三木；季布为朱家钳奴；灌夫受辱于居室。此人皆身至王侯将相，声闻邻国，及罪至罔加，不能引决自裁。且人不能早自裁绳墨之外，以稍陵迟，至于鞭箠之间，乃欲引节，斯不亦远乎！古人所以重施刑于大夫者，殆为此也。”

把司马迁的这段话翻成白话就是：古书上曾说“刑不上大夫”，这句话是在激励士大夫在气节方面不能不加以自勉。当猛虎在深山时，百兽对它震惊恐惧，可当老虎落入陷阱牢笼之时，威风的百兽之王也只能摇着尾巴乞求食物，何以至此？因为猛虎受到了长期的外力制约而被慢慢驯服。所以，即使随便在地面上画个监牢的形状，士大夫也绝对不会随便进入；即使用个木头雕刻成狱吏的样子，士大夫也绝对不会和他对案受审。为了避免这样的情况出现，一个人不能不早拿主意。作为诸侯之长的周文王曾被拘禁在牖里；曾是丞相的李斯，也尝遍了五种刑罚；已是诸侯王的韩信，也在陈地被戴上过刑具；有称帝野心的彭越、张敖，结果都被下狱定下罪名；绛侯周勃诛杀了吕氏家族，权力超过了春秋时的五霸，后来也被囚禁在待罪室中；魏其侯窦婴是大将军，最后也穿上了囚衣，戴上了刑具；季布卖身做了朱家的奴仆；灌夫被关押在居室受辱。

因此，“刑不上大夫”指的不是“大夫”享有特权。而是古时“大夫”们立身处世的一个底线。只是后人误解了本意，以讹传讹了两千年。

“天子犯法，与民同罪”，多大的老虎也不能吃人，吃人的老虎，总有一天会遇到武松的。因此，“刑不上大夫”不是古代士大夫的挡箭牌而是一种自我警醒，不是法外特权而是一种自我约束。面对这样一句古语，今天的贪官污吏们难道不该汗颜吗？

汉语言历史悠久、博大精深，有些话也很容易引起歧义，因而会被别有用心者所利用。比如“刑不上大夫”，就一度被人理解为是贵族、官员们在法律面前可以享有犯罪却不服刑罚的法外特权。其实，“刑上不大夫”的本义，并不是贵族阶层或官员犯罪不应受刑法处罚，而是对上层违法者的一种变通，让惩罚在形式上更人性化些。

“刑不上大夫”一语，出自西汉成书的《礼记·曲礼》，其原文为：“国君抚式，大夫下之；大夫抚式，士下之。礼不下庶人，刑不上大夫。刑人不在君侧。兵车不式，武车绥旌，德车结旌。”其中的“礼不下庶人，刑不上大夫”常常为后人所引用。

“天子犯法，与庶遮同罪”，而况“大夫”乎？东汉郑玄也对“刑不上大夫”进行了解读，他的注释为：“刑不尊大夫，不论愚贤者犯法，其犯法，则都应在有司惩处。”

那么，在上古时期，大夫犯法，真的“与庶民同罪”吗？定罪是肯定的，但是，在形式上却有别，那就是“为尊者讳”，大夫虽然犯罪了，但是，顾及其贵族身份，可免其羞辱，处罚时不八议必大动干戈，而是悄悄进行。为此，中国古代大夫以上的阶层，在法律面前享有一项特权，“八议”。

所谓“八议”，是“刑不尊大夫”的礼制原则在刑罚适用上的具体体现。它是指法律规定的八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。定罪后，不使用残害肢体的刑法，而是首先选择或劝其自裁，以砺臣节；其次“戮于朝”（杀死在朝廷）。同姓贵族有罪，则由甸师执行，秘密暗杀于郊野。

由此看来，“刑不上大夫”，并不是大夫以上贵族犯了罪是不用刑的。我们看历史上，好多大夫以上的人都是处以极刑的。如商鞅被“五马分尸”，李斯被“腰斩”，都是要用刑的。“刑不上大夫”从犯法者的角度而言，意即：大夫以上的人身份高贵，又受到良好的礼仪教化，是不应该犯法的，即便是犯了法，也不应该受到刑罚的羞辱，即“士可杀，不可侮”，就应该自裁、自缢死去，免得羞辱了整个大夫阶层的声誉。

现在的一些电视剧中，也常有这样的情节，就是大臣犯罪了，皇帝常常采用赐死的办法，以保留其最后的体面。赐自尽的方法一般有三种：赐白绫自缢、赐宝剑自裁、赐毒酒自尽。贵族罪祸上身，不像普通人犯，由有司来执行，而是自我了断，贵族与普通民众的“受刑”，逃是逃不掉的，只是在死法上有所不同而已。

而“礼不下庶人”，并不是说普通百姓就不用守礼，而是说守礼的规矩太多，比如穿衣、戴帽之类，很繁琐。老百姓要劳动，要出体力，行起礼来不方便，耽过工夫，所以老百姓在礼仪方面可以马虎些。只要不触犯刑律，就是好百姓。

到了封建王朝时代，“刑不上大夫”往往被人曲解了，用以来为贵族、大臣们开脱罪责。据《大清律例》，“名例律”中“应议者犯罪”律文后之附例规定：“三品以上大员革职拏问，不得遽用刑夹，有不得不刑讯之事，请旨遵行。”此外，在涉及文武官员犯罪的法律规定中，凡文武官员犯罪应当处以笞杖刑的，均可以罚俸、降级、革职等方式替代刑罚的直接适用。这样的操作，就有很大的回旋余地了。

2013年7月下旬，在对一则犯罪高官被提起公诉的新闻评论中，有这样一段话：“我们是社会主义法治国家，法律的尊严和权威不容践踏。不管涉及什么人，不论权力大小、职位高低，只要触犯法律，都将受到严肃追究和严厉惩处……谁都不能心存‘刑不上大夫’的侥幸。”

这段话里使用了一句古语：“刑不上大夫。”这句古语在这里的意思是十分明确的：即大夫（指仅次于国君的官吏）犯了罪不受刑罚制裁。这句儒家古语已经被这样引用了半个多世纪，激起无数现代人对儒家的讨厌与憎恶。因为这句古语在20世纪60年代的文化大革命中，曾以“评法批儒”的形式，进行了彻底批判，说这句古语是没落的儒家反对革新的法家的一大罪证，并且这句古语还为2000多年封建社会包庇贪官污吏提供了“理论基础”。这完全是对这句古语的误解、误读、误批，在学国学热潮的今天，应该正本清源了。

众所周知，《礼记》这部经典是儒家学者解读《周礼》、《仪礼》的文章汇编（《周礼》、《仪礼》成书于春秋早期，而《礼记》成书于战国中晚期），成书的时间比《周礼》、《仪礼》晚了几百年。在《礼记》中出现“刑不上大夫，刑人不在君侧”，既是对当时社会执法现状的一种概括和总结，也是对上古执法文献的一种诠释和告诫。

中华民族推行法制，执行“五刑”，可以追溯到夏、商、周以前。据文献记载，夏朝制定了3000条犯罪科目，到周朝仍有2500条犯罪科目，并由这些科目来确定执行“五刑”中的哪种刑罚。尽管周朝有2500条刑科，但大夫以上的官吏无刑科，也就是载有2500条犯罪条款的《刑书》中，没有大夫犯罪的条款。没有条款，当然按《刑书》执行刑罚就不能上达大夫了。这就是《礼记》中说的“刑不上大夫”的本意。应该说，儒家用“刑不上大夫”概括和诠释这种历史现象，无可厚非。

那么，大夫犯罪怎么办呢？是不是就没有刑罚处置了呢？不是的。按《周礼》的规定，大夫“犯罪致杀、放者，在八议，轻重不在《刑书》”。意思是说：“大夫犯罪是该杀头还是该流放，要在‘八议’中确定，处罚的轻重不写在《刑书》里。”了解了《周礼》的这条规定，我们对“刑不上大夫”应该这样解释才更符合当时的历史实际，即“《刑书》中2500条刑科的执行不上达大夫”。当然，如果我们进一步了解了“八议”的内容，也就不会产生“大夫犯了罪不受刑罚制裁”的误解与误读了。

《周礼》对“八议”的内容有十分详细的界定。“八议”按今天的说法，是指国君在朝中召集众臣，对八种人的犯罪议定如何处罚的会议或商议。是哪八种人呢？一曰“议亲”，就是国君的宗室亲属，也就是人们常说的“皇亲国戚”；二曰“议故”，就是国君的故旧友朋；三曰“议贤”，就是朝中很有贤德的人；四曰“议能”，是指身怀精湛技艺的人；五曰“议功”，是指曾经为国家建立过功勋的人；六曰“议贵”，是指官爵在大夫以上的朝臣贵族等人（这一议，正是针对“刑不上大夫”而议）；七曰“议勤”，是勤勤恳恳忧国勤政的人；八曰“议宾”，是指朝中大臣的子孙中，不世袭爵位再作朝廷官员的人。从这单独的议定犯罪的八种人中，我们不难发现，几乎涵盖了朝廷中除国君之外的所有人。也就是说在《周礼》的规定中，犯罪则必须处罚，没有任何人可以例外。只是由于对这八种人的处罚治罪没有写进《刑书》里，才有了《礼记》中“刑不上大夫”的诠释而已。

《周礼》中还有这样的规定：“士尸肆诸市，大夫尸肆诸朝。”这是专门讲执法行刑地点的规定，意思是说：“士（指有知识的人及朝廷中大夫以下的官吏）行刑后可以曝尸于街市，大夫行刑后曝尸于朝廷。”大家知道，在古代中国社会行刑多在街市，招人围观，行刑后曝尸3天，意在震慑犯罪，警示天下，有杀一儆百之意；而大夫犯罪行刑则不在街市，而在朝廷内，这是一种区别对待。但仍极为明确地传达给我们一个信息：大夫这一级的官员是有刑法处置的，而且规定了处罚的地点，绝不是今天人们理解的“大夫犯了罪不受刑罚制裁”。

以司马迁为例，司马迁在汉武帝朝中子承父业，做了太史公，应当算是相当于大夫官爵的朝中重臣。因为他为降将游说而触犯国法（后来史实证明是一个冤案），本应处死，为了完成《史记》，他接受了“吏议”（即前文讲的“八议”），被处以宫刑。当然，司马迁在这样巨大的屈辱中，完成了中国历史的鸿篇巨制《史记》，受到世人敬仰。

《报任安书》，就是司马迁在获刑之后，写给好友任安的一封书信。信中倾诉了他饱受宫刑的耻辱，表明了他要完成《史记》的坚强意志。也正是在这封信中，司马迁列举了在他之前的一系列获刑之人：从周文王、楚大夫屈原，到秦丞相李斯、淮阴侯韩信、绛侯周勃、魏其侯窦婴等等，他说，这些人“皆身至王侯将相，声闻邻国”，但他们的犯罪，无一例外地受到刑罚制裁。

在司马迁之后，从汉朝到清朝，还可以举一长串官至大夫以上而被刑罚制裁的名单。可以这样说，在中国封建社会2000多年的历程里，从没有哪个朝代是按着今人误读“刑不上大夫”的观点治理国家的。也许正因为如此，千百年来民间就流传着这样的俗语：“王子犯法，与庶民同罪。”

无论从古老的历史文献中，还是从几千年中国古代社会进程中，都十分清晰地告诉我们“刑不上大夫”绝不能误解为“大夫犯了罪不受刑罚制裁”。如果我们再把“刑不上大夫，刑人不在君侧”这两句话联系起来解读，就会获得更加明确的认识：这两句话除了我们前面分析过的，对士人（指古代有知识的人，低级别的官吏）是勉励；对大夫这样的重臣是区别对待而外；对君王则是一种告诫。这两句话告诫了君王什么呢？其一是君王身旁不能有获刑的人供职，免得受其谋害，因为历史上有过这样的惨痛教训；其二是君王身旁不得有获刑的人任职，应该举贤任德，以广聚德才兼备之士治理国家；其三是君王身旁不准有获刑的人存在，用“八议”执法将犯罪的达官显贵清理出朝廷，以彰显君王的政治清明。由此看来，在《礼记》中出现“刑不上大夫，刑人不在君侧”，是在向君王陈述治国之道。

当我们做了上面这些还原历史本来面目的工作之后，对“刑不上大夫”半个多世纪的误读，到今天应该终结了。