【案例情况】

一、中能电气：返程投资弄假成真

加拿大电气于2009年1月20日将其所持有的本公司36%的股权和8.11%的股权分别转让给陈曼虹和吴昊，转让完成后其不再持有公司股份。周爱贞于2009年1月20日将其所持有的公司16.97%的股权和10.82%的股权分别转让给陈添旭和吴昊，转让完成后其不再持有公司股份。陈曼虹和吴昊是否为合格外资股东、是否取得了必要的确认文件。

（一）外资股东身份的确认

1、陈曼虹为合格外资股东

根据陈曼虹持有的加拿大永久居留证及加拿大公民卡，陈曼虹于2002年6月23日取得加拿大永久居留权，并于2007年2月取得加拿大国籍。根据陈曼虹持有的经加拿大安大略省公证律师Shun Wai Wilie Cheng (中文名：郑顺伟）公证并经中华人民共和国驻多伦多总领事馆认证的加拿大护照，陈曼虹的国籍为加拿大，护照编号为WB661289，护照签发日期为2007年6月6日，护照签发机构为SCARBOROUGH（士嘉堡）,有效期至2012年6月6日。

陈曼虹为加拿大电气的股东，持有加拿大电气100%股权。本次股权转让时陈曼虹已取得加拿大国籍，属于外国投资者，且本次股权转让时其身份已经闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》认定，因此，本所律师认为，陈曼虹具有合格的外资股东身份。

2、吴昊为合格外资股东

吴昊为中国国籍,现持有福州市公安局鼓楼分局签发的编号为350102196604030813的《中华人民共和国居民身份证》，有效期自2007年1月18日起至2017年1月18日止；根据吴昊持有的经加拿大安大略省公证律师Shun Wai WilieCheng (中文名：郑顺伟）公证并经中华人民共和国驻多伦多总领事馆认证的加拿大永久居留证，吴昊于2002年6月23日成为加拿大多伦多永久居民。

根据国家外汇管理局综合司2005年7月15日出具的《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（国家外汇管理局综合司汇综复（2005）64号）：“……中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”。

根据本所律师对上述规定的理解，本所律师认为，上述规定中提及的“投资举办企业”应当采用广义的理解，即投资形式不仅包含投资设立公司，也包含对已设立的公司进行增资或者收购已设立公司股权（份）等投资方式。鉴于取得境外永久居留权的中国公民身份的特殊性，本所律师认为，根据上述规定，取得境外永久居留权的中国公民在国内投资企业，该中国公民能否界定为所投资企业的外资股东，取决于其对该企业的投资是否以外汇的形式投入。

发行人2009年1月20日股权转让时，吴昊作为受让方，分别受让了加拿大电气、周爱贞持有的发行人8.11%、10.82%的股权。根据福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》，加拿大吴昊出资外汇折1,079.01万元人民币，持有发行人18.93%的股权。

综上，本所律师认为，吴昊在受让上述股权时，符合取得境外永久居留权和外汇出资的条件，且其身份已经闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》认定，因此，吴昊具备合格的外资股东身份。

（二）陈曼虹、吴昊外资股东身份的确认文件

1、福建省对外贸易经济合作厅于2008年12月29日出具闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》：同意公司投资者加拿大电气设备有限公司将其持有的公司36%、8.11%股权分别转让给加拿大陈曼虹和加拿大吴昊；国内投资者周爱贞将其持有的公司16.97%、10.82%股权分别转让给国内投资者陈添旭和加拿大吴昊。股权转让后，公司的投资总额和注册资本仍为5700万元人民币。其中，陈添旭出资1960.23万元人民币，占34.39%；福州科域电力技术有限公司出资404.7万元人民币，占7.01%；上海信前投资管理有限公司出资168.15万元人民币，占2.95%；福州华金盛投资管理有限公司出资35.91万元人民币，占0.63%；加拿大陈曼虹出资外汇折2052万元人民币，占36%；加拿大吴昊出资外汇折1079.01万元人民币，占18.93%。

2、发行人于2008年12月29日取得的福建省人民政府换发的商外资闽府合资字[2007]0059号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》记载：发行人投资者陈曼虹、吴昊的注册地为加拿大。

3、福建省工商行政管理局于2009年4月24日向发行人出具《外资企业登记情况表》，该表在中外双方出资情况栏记载：“外方企业名称：陈曼虹（加拿大）；外方企业名称：吴昊（加拿大）”。作为发行人的主管机关，福建省对外贸易经济合作厅、福建省人民政府、福建省工商行政管理局均在上述文件中将陈曼虹、吴昊身份认定为加拿大投资者，该认定对发行人、发行人股东具有约束力。

二、向日葵：自然人增资外商投资股份公司

外经贸部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》要求外商投资股份有限公司中方股东是公司、企业或其他经济组织。发行人由中外合资企业变更为外商投资股份公司后，增加了71名自然人股东。请保荐机构、发行人律师核查发行人新增自然人股东是否符合上述文件及其相关文件的规定，对上述增加自然人股东的行为是否合法发表意见并提供依据。

2009年6月18日，根据发行人2009年度第一次临时股东大会审议通过的《关于浙江向日葵光能科技股份有限公司增资扩股的议案》，发行人决定向俞相明等71名自然人定向发行5000万股股份，每股面值1.00元，公司相应增加注册资本5000万元，注册资本变更为45800万元。

2009年6月23日，浙江省商务厅出具浙商务外资函〔2009〕75号《浙江省商务厅关于浙江向日葵光能科技股份有限公司增资的批复》，同意发行人增加股本5000万股，新增股本由俞相明等71名自然人认购。

2009年7月3日，中华人民共和国商务部办公厅就上述浙江省商务厅批准事项出具了商办资函〔2009〕173号《商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》，批复：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”。

2009年6月24日，立信事务所出具信会师报字（2009）第23836号《验资报告》，验证：截至2009年6月23日，发行人已收到新增股东以货币缴纳的实收资本共计5000万元，公司变更后的累计注册资本为45800万元，实收资本为45800万元。

2009年6月29日，发行人取得由浙江省工商行政管理局换发的330600400004037号《企业法人营业执照》，公司注册资本与实收资本均变更为45800万元。

本所律师审核后认为，发行人于2009年6月向俞相明等71名自然人定向发行5000万股股份的行为，已经有权部门批准并履行了法定的增资程序，合法有效，具体理由如下：

1、《公司法》第一章、第四章、第五章和第一百七十九条就股份有限公司的设立和发起人资格、股份有限公司股份的发行、股份有限公司增资等事项进行了规定，《公司法》并未禁止自然人投资参股中外合资股份有限公司。

2、《暂行规定》（1995年1月10日对外贸易经济合作部令第1号发布）第一条“…外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司”的规定，限制了中国境内自然人投资设立外商投资股份的主体资格，但其并未明确禁止中国境内自然人以增资的方式成为已设立外商投资股份公司股东的主体资格。同时，中华人民共和国商务部办公厅作为《暂行规定》颁布机构，于2009年7月3日出具的商办资函〔2009〕173号《商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》也已就此作出了无禁止性规定的批复。据此，本所律师认为，俞相明等71名自然人通过增资方式成为发行人之自然人股东行为，并未违反现行外商投资企业法律法规和规章的禁止性规定。

3、根据发行人工商登记资料、浙商务外资函〔2009〕75号批复、信会师报字（2009）第23836号《验资报告》等文件及本所律师核查，发行人于2009年6月向俞相明等71名自然人定向增发5000万股股份行为已经履行了必要的审批程序和工商变更手续，认股人也履行了出资义务。本所律师认为，发行人本次增资程序合法。

（三）博深工具：不一样的结果

股东李建福取得新加坡国籍、程辉和李宝谦取得美国永久居留权的时间，该三人取得发行人或其前身股份及发行人整体变更为股份有限公司是否履行了必要的法律程序？

2005年4月，李建福取得新加坡国籍，2006年11月股东程辉取得美国永久居留权、2005年7月李宝谦取得美国永久居留权。根据查验，程辉现持有石家庄公安局长安分局签发的有效期至2026年6月24日的身份证，于2006年11月1日取得美国永久居留权。根据查验，李宝谦现持有石家庄公安局长安分局签发的有效期至2027年4月10日的身份证，于2007年7月7日取得美国永久居留权。

2004年10月，博深工具前身召开临时股东会会议，同意吸收李建福为公司新股东，李建福以人民币13万元受让原发行人股东持有的5.11万元的出资额。2006年12月4日，博深工具前身召开临时股东会会议，同意增加公司注册资本，李建福以人民币2.55万元认购2.55万元的增资额，增资完成后，李建福持有公司7.66万元的出资额；2007年6月14日，博深工具召开创立大会，李建福按照净资产折股持有发行人22.1万股股份，并办理工商变更登记。程辉和李宝谦的股权取得同样履行了必要的法律程序。

整体变更过程中，发行人向河北省商务厅申请对李建福所持股权性质进行认定。根据商务部外国投资管理司于1月28日以商资综便字[2008]第3号文件复函河北省商务厅，认定李建福所持博深工具股份公司的股份为内资股”。

程辉和李宝谦分别于2008年出具承诺函，程辉和李宝谦现持有中国国籍且从未放弃中国国籍，从未持有外国国籍，对发行人投资均为境内各项收入。

综上，上述三人均持有的是内资股，且均履行了必要的法律程序。

【关注问题】

1、向日葵对暂行办法的扩展解释在实务中有着重要的意义，至少解决了外商投资股份公司能否增加自然人股东的问题，同时公司取得了商务部办公厅的批复，应该可以作为一个规则来适用了，也可以看做是对该问题的一个突破。

2、博深工具的问题比较浅显，最后解决的解决也是符合主流的观点，那就是股东取得外国国籍并不能认为为外资股，比如商务部令2009年第6号《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条：境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。

3、而中能电气的解释实在是很大胆也很嚣张，小兵读时如吃了狗屎般难受。说白了中能电气是典型的返程投资案例，结果人家通过两个股东的外国国籍给搞成了真正的外资企业，这是第一家希望也是最后一家，不然这个口子开了后果不堪设想。另外，律师对于《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（国家外汇管理局综合司汇综复（2005）64号5）的理解也是很有创意。小兵对此不做评论，该文的全文是：你分局《国家外汇管理局辽宁省分局关于“已取得境外永久居留权的中国自然人”可否视作外商投资企业外方有关问题的请示》（辽汇发[2005]92号）收悉。现批复如下：中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。

4、小兵个人认为返程投资或者其他形式的假外资结构享受“两免三减半”的税收优惠也就睁一只眼闭一只眼忍了，毕竟大家都不容易，不过竟然公开认定合法外资身份就有些过了。当然还有一种可能：反馈意见问到了，律师又不能作出互相矛盾的解释，只能是硬着头皮上了。