义利之辨如何拿捏，是个难题。义说得很高尚，但做起来却不容易，华夏三代以上无文献可征，三代以下也不过东汉一朝能达到民风淳厚，而最接近三代之风，次东汉后唯有晚明两宋差可比拟。故，就算是朱夫子，也不认为往复三代是个好主意，各代有各代制度，照搬三代未必适用，朱子在这个问题上比较灵活，比二程身段更加柔软。而纯用利，弊害甚夥，前文连篇累牍已经说了不少。与朱子争辩的陈亮（辛弃疾名篇破阵子里面寄的那个“陈同甫”）也不愿意直接宣扬功利，大抵批评一下朱子过于庸泥，主张恢复故土，练兵强国。

    这种价值取向，是很难界定的，更遑论规则上的细化。但就像把王安石认定为刑法功利主义的同时，却要非常肯定他的贡献一样。自然法体系固然拥有标准的法律发展轨迹，但是千百年的累积结果就只能是死水一潭，能有人搅动搅动，未尝不是坏事，短期内突破僵局，则贡献莫大焉。事实上，王安石阿云狱后，其“按问欲举”制度，最终成为两宋法律的成制。

    法律强调形式和实质，这也是程序法和实体法成为法律两大分类的原因。其实任何价值判断和推导也都可以运用这个分法。比如洛克推翻上帝创造亚当继而世俗社会确立绝对君权父权一样，他论证了亚当死后是否可以进行权力传递，这是实质论证，此时他又论证就算可以进行权力传递，那传递的程序是否具有效力，这是程序论证。

    在义利之辨的抉择上，如果采取“两权相利取其重，两权相害取其轻”不失为一个方法，比如孟子就用过，不烦词繁，引文如下，

    淳于髡曰：“男女授受不亲，礼与？”孟子曰：“礼也。”曰：“嫂溺则援之以手乎？”曰：“嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手者，权也。”曰：“今天下溺矣，夫子之不援，何也？”曰：“天下溺，援之以道；嫂溺，援之以手。子欲手援天下乎？”《孟子之离娄上》

    显然，这个“权”是一个好用的方法。孟子在解释权的时候，通过界定“人之为人”，将援嫂溺的事件性质做了一个区分。即你要为人，方可讲礼。你若连人都不是，却大谈礼如何，就太滑稽了。

    但是，孟子之权和“两权相利、两权相害”又有很大的差别，后者标出“利、害”其实陷入了功利主义的泥潭，也就是所谓“结果主义者的计算”。相比来看，孟子之权更为通透，他并不强调结果如何，而是通过一个实质表现来区分出不同的情况，然后再来权衡，显然，孟子这里人和礼相辅相成，人为人当守礼，礼为礼当立人，强调一种个人素质和社会秩序的混成和谐。这紧靠他“人性善”的理论，发挥其四端说，可谓协调一统。但是，不管人性也好、礼也好是一个阵营的秩序问题，而不是两种对立的价值观，在选择时维护的目标是统一的，不存在利害取舍，或许说根本不准舍，因为一旦舍马上沦入“禽兽豺狼”。

    不过这个方法如果径直取出套在义利之辨上，不义便利，不利便义其实是个排他原则，无所谓缝合。结果就是互相谩骂，各自操持，墨子骂孔子是大奸，孟子骂墨子是禽兽，所以其实无解。找不出一个运行可用的方法。

    西方英国14世纪有个哲学家叫奥卡姆，哲学史上他因为“奥卡姆剃刀”载于青史。这个“剃刀”就八个字，如无必要，毋增实体。

    现在让我们抛开义利之辨，从程序直接区分吧。同一个目的，有两种办法，甲办法有两步，乙办法有一步即可。抛弃甲选择乙。

    但为了社会效果这个目的，司马光直接用法典即可，王安石要重新解释法典，王安石多了一步，于是司马光对了。但在阿云判决上，司马光要反驳圣旨，王安石只需照着用就行，因此王安石对了。

    其实具体哪个问题没多大意思去讨论。这条规则不考虑具体问题，就只考虑步骤多寡，然后照着寡的走。

    从这个规则，这把剃刀，也可以看出程序高于实质的思想发源。没有程序的保障，就没有实质的内涵。程序的正义高于实质的正义。

                                                                                    2008/5/8