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(2014-12-25 17:04:15)
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“知名商品”是个啥？
2014-12-24新浪博客 同济张伟君
——兼评凉茶“红罐包装”反不正当竞争案一审判决
注：关注王老吉v加多宝纠纷案很久，写了好几篇博文，本来不想再说什么。但看到听到很多言论和观点，昨天又忍不住熬夜完成一篇，再当一次“自作多情派的砖家”。
一、相关规定
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品【是指有形的物吗？】，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。
因此，在法院适用第五条第(二)项时，认定什么是“知名商品”似乎成为一个前提。
广东省高级人民法院于2014 年 12 月 19 日对“加多宝与王老吉知名商品特有装潢”一案进行了一审判决。这起诉讼中，涉案知名商品是什么，首先成为一个争议焦点。
而看似简单的这样一个问题，本案当事人、法院以及关注此案的学者专家居然对此作出了几乎大相径庭的理解和结论。问题究竟出在哪里呢？
二、将“知名商品”理解为：某个商品生产者生产的特定的“商品”。
加多宝公司起诉称：本案知名商品是指由加多宝公司生产的、“使用王泽邦后人的正宗独家配方”的“红色罐装凉茶”（而不是“王老吉凉茶”）。
显然，加多宝说“知名商品是红罐凉茶而不是加多宝凉茶”的用意在于：
（1）认为反法所称的知名商品是指特定的商品；
（2）表明红罐凉茶的知名度是基于特定的生产者（加多宝）和特定的品质（正宗独家配方）产生的；
（3）回避在商标许可期间加多宝生产的红罐凉茶其实就是名为“王老吉”的凉茶的事实。
但是，加多宝的这个说法有自相矛盾之处：
（1）如果说知名商品是指特定产品，而加多宝既然承认当时的红罐凉茶是知名商品，那么，也必然得承认红罐王老吉凉茶也是知名商品，因为加多宝所称的红罐凉茶和红罐王老吉凉茶本来就是同一个产品。广东高院的判决就指出：从加多宝公司的陈述中可以明确确定其在本案中所称的知名商品，就是指其与广药集团发生纠纷之前的“王老吉凉茶”。——而这恰恰是加多宝在本案中不愿意承认的（加多宝认为本案中的知名商品并不是“王老吉凉茶”）。
（2）加多宝说知名商品是红罐凉茶，似乎还有一个目的是：公众看到该红罐（不一定看清“王老吉”三个字）就可以识别出该凉茶的特定来源（站在加多宝的立场，该来源是加多宝而不是广药）。因此，所谓知名商品是红罐凉茶，其实是说：该凉茶的红罐包装具有知名度和显著特征——如加多宝自己所言：在加多宝公司长期的经营活动中，‘红罐’获得了特定的指向性和确切的识别功能。但是，如果按照这个思路，所谓知名商品就不是商品（有形物）本身的知名，而是商品特有包装（商业标识）的知名——这又与加多宝一再强调的“涉案知名商品是加多宝生产的特定产品”相矛盾了，而且接着又会迁出作为商业标识的红罐与作为商业标识的王老吉当时共存于同一凉茶产品中，究竟是指向谁的问题【参见上述（1）】,而这又是加多宝试图极力回避的。
总之，知名商品是什么的问题，给加多宝出了一道大难题，无论他怎么回答都是左右为难。
三、将“知名商品”理解为：某个商品的特有“商品名称”。
大健康公司在答辩状中明确指出：“本案的知名商品是指带有‘王老吉’商标的王老吉凉茶。”
说白了，带有‘王老吉’商标的“王老吉凉茶”无非就是带有‘王老吉’商标的“凉茶”，因此，所谓“王老吉凉茶”是知名商品，无非就是说凉茶上的‘王老吉’是知名商标（或知名的凉茶特有名称）。
因此，广东省高院在本案的判决认为：知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。本案知名商品指的是“王老吉凉茶”，其中“凉茶”属于此类商品的通用名称，“王老吉”属于特有名称。(第1号案判决书第76页)
按照上述观点，所谓知名商品，其实就是该商品特有的（而不是通用的）的商品名称。所谓知名，不是该商品（有形的物）本身知名，而是该商品的（特有）名称（无形的商业标识）知名。以本案为例，如果说：知名商品是王老吉凉茶，其实是说：王老吉是该凉茶特有的商品名称。
因此，与其说是“知名商品”，不如说是“知名名称”。
广东高院对知名商品的这个解释确实说出了“知名商品”的本质，但是，却会让人产生了很多困惑：
（1）说“知名商品是商品特有名称”，这样的表述显然很不符合语言逻辑。商品是商品，商品名称是商品名称，两者怎么可以相提并列？
（2）这个定义显然与最高院司法解释中对“知名商品”的定义“有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品（而不是商品名称）”表述相左。
（3）如果说“知名商品是指该商品特有名称”，那么，又如何理解“知名商品特有的名称”呢？难道是“商品特有名称的特有名称”？这简直是笑话了。
（4）如果说“知名商品是指该商品特有名称”，那么，又如何理解“知名商品的特有包装、装潢”呢？正如中国人民大学法学院张忠敏先生在其文章《判决仍有推敲之处——红罐之争一审评析》
http://www.cqlsw.net/legal/track/2014122214989.html
提出的批评：如果将“知名商品”直接定义为一种商品名称，那么如何从逻辑上解释“知名商品特有的名称、包装、装潢”?到底是“名称”具有包装、装潢还是“名称”指向的实体的“商品”具有包装和装潢?
总之，在《反法》第5条以及最高院司法解释明确使用了“知名商品”的概念并将其含义界定为某个“商品”而不是某个“商业标识”的情况下，广东高院的这个解释似乎有违法嫌疑。
四、第三种解读：知名商品既可指“商品名称”，也可以指“实体的物”
在《判决仍有推敲之处——红罐之争一审评析》一文中，张忠敏先生认为：
要探讨“知名商品”究竟是指“商品名称”还是“实体的物”，应当根据不同商品的特点进行具体分析;……将奢侈品类的“知名商品”定义为“商品名称”是合理的，因为这类商品对消费者而言起作用的主要在于其商品名称，而不在于其货物本身。……对于另外一类商品，即消费者购买该商品的主要原因不在于其商品名称带来的品牌效用而在于其商品本身所带来的使用价值时，这个时候将该“知名商品”定义为“商品名称”就不妥当了。……而“王老吉”这个品牌本身并不像“LV”那样起着满足消费的效用，只是作为一种商品标识，是用以区分凉茶本身的特征。
笔者不认同上述分析，理由是:
（1）“知名商品”如果是一个规范的法律概念，其内涵应该是清晰的，不应该是飘忽不定的，不可能一会儿是指商品名称，一会儿又是指实体的物。
（2）消费者买LV既看中的是“品牌（商品特有名称）”，也看中的是货物本身——奢侈品绝对不是中看不中用的；消费者买凉茶，除了口味喜好（货物）不同，也还是看品牌（商品特有名称）效应的，否则，对于很多消费者来说喝着感觉没多大区别的凉茶来说，为什么独独王老吉和加多宝如今卖得最为红火？如果凉茶消费的关键在口味，为何加多宝有了所谓的独家正宗配方，为何还非得去获得“王老吉”商标的使用许可呢？如果品牌或商业标识不是关键，王老吉和加多宝何必为一个红罐包装争个你死我活呢？因此，以这样并不一定符合实际的个人消费体验，来作为判断“知名商品”究竟是何含义的依据和标准，显得过于牵强。
总之，通过对上述三种观点的分析，可以看出，无论怎么解读和理解“知名商品”的含义，总会面临要么难以自圆其说（解释为特定商品），要么无法和既有法律对“知名商品”规定相一致（解释为商品特有名称）的尴尬。
五、对“知名商品特有的名称、包装、装潢”含义的再审视
面对这样的尴尬，有必要重新审视《反法》第5条和最高院有关“知名商品”解释的合理性。
按照目前大多数学者和法院司法判决的解释，构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”包含两个要件：知名的商品+特有的名称；知名的商品+特有的包装；知名的商品+特有的装潢。似乎“知名商品”是构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”的必要前提；若不是“知名商品”，“特有名称”、“特有包装”和“特有装潢”都无法得到反法的保护。
但是，这种解释存在问题：按照上述“两要件”理论，“知名商品”却成为“特有标识”保护的前提——而所谓知名商品，无非就是该商品已经有了一个知名名称。但是，反法第5条所保护的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，其实质就是对那些未注册商业标识的保护。无论是知名商品特有的名称，还是知名商品特有的包装、知名商品特有的装潢，都是可以受独立保护的一种商业标识，而并不需要借助该商品上其他“知名名称”的存在或帮助。
（1）就“知名商品特有的名称”而言，其实，在一个商品上使用的文字标识如果具有了知名度，就享有“知名商品特有的名称”的保护，而不管该商品之前是否已经存在其他知名的商标名称。比如，“老干妈”本来是对一种豆豉产品的特有称呼，但是，经过使用，只要这个名称在一定范围内具有了知名度，“老干妈”豆豉也就成了知名商品。“老干妈”既是特有的商品名称，也成了知名的商品（名称）。因此，这里不存在两个名称，其实就是一个名称。“知名商品特有的名称”不是“知名商品+特有的名称”两个要件，而是该商品名称必须具备“知名的+特有的”两个要件。“知名商品特有的名称”不应解读为“知名商品的特有名称”，而应是“知名的商品特有名称”。
（2）就“知名商品特有的包装”而言，其实，在一个商品上使用的特有包装图案或样式如果具有了知名度，就是“知名商品特有的包装”，而不管该商品之前是否已经存在其他知名的名称。比如，一个卖水果的无名店铺，其设计的水果包装盒造型新颖别致很有识别作用，以至于使用后在消费者中形成了知名度，虽然大家并不知道该店铺名称，但都知晓这个包装盒的水果是来自该店铺，该包装盒仍然可以成为“知名商品特有的包装”而受到反法保护（禁止他人仿冒该包装）。“知名商品特有的包装”不是“知名商品+特有的包装”两个要件，而是该商品包装必须具备“知名的+特有的”两个要件。“知名商品特有的包装”不应解读为“知名商品的特有包装”，而应是“知名的商品特有包装”。
因此，在依据反法第5条保护有关未注册商业标识（商品的特有名称、包装、装潢）时，并不需要判断是否事先存在一个“知名商品”，而只需判断该商品的特有名称、包装、装潢是否具有知名度。“知名商品”是个伪概念。《反法》的表述以及最高法院司法解释都应该从这个误区中走出来！
参见博文：知名的商品，还是知名的(商品)特有名称包装装潢？
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100ijck.html
六、对本案的一点看法
就本案而言，涉案的讼争标的是凉茶的“红罐包装”，因此只需要判断它是否构成凉茶中“知名的特有的包装”？首先需要判断涉案“红罐包装”是否缺乏显著特征，是否能够识别商品来源？其次需要判断它是否具有知名度，已经使得该红罐包装与其商品来源之间建立起了唯一联系？除此之外并不需要有更多的考量。
因此，广东高院在本案中把“知名商品”究竟是“王老吉凉茶”还是“红罐凉茶”作为争议焦点是没有意义的。否则，不管最后认定“王老吉凉茶”还是“红罐凉茶”是所谓的“知名商品”，都会导致上述的一系列困惑和难题。
当然，在多数时候，一个具有“知名+特有”的包装的商品，总会有一个特有的商品名称或商品商标，就像本案中红罐特有包装的凉茶，同时有一个“王老吉”的特有名称或者说商品商标。不可否认，在商标许可期间，王老吉商标获得的知名度对于红罐包装知名度的形成是有积极作用的。
但是，对红罐特有包装的反法保护，不应该借助于“王老吉”商标的知名度，更不能从王老吉商标的知名直接得出红罐特有包装也是知名的结论。而只有当公众可以无须借助“王老吉”三个字，而只是通过红罐特有包装来识别凉茶产品的特定来源时，该红罐特有包装才可以被认为是“知名的商品特有包装”。
因此，如果按照广东高院的判决：
王老吉”三个字已经与王老吉红罐凉茶包装装潢的其他组成部分紧密地结合在一起，已经成为该包装装潢的一个重要组成部分，即商标与包装装潢已经融为一体，不可分离。……因此广药集团的“王老吉”商标和该装潢中的其他构成要素，一并构成本案包装装潢，本案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用。(第1号案判决书第 83 页)
我们有理由质疑：如果说本案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，那么，如果公众没有看清“王老吉”字样而只是看到该红罐包装时，还能识别该凉茶的特定来源吗？如果不是，该包装装潢还能作为一个未注册商业标识受反法的保护吗？
如果结论是：缺失王老吉或者加多宝字样的红罐包装，公众是无法识别其来源的，无论是王老吉（广药），还是加多宝，都会难以接受。但谁又能说：这不是事实呢？
2014-12-24
——兼评凉茶“红罐包装”反不正当竞争案一审判决
注：关注王老吉v加多宝纠纷案很久，写了好几篇博文，本来不想再说什么。但看到听到很多言论和观点，昨天又忍不住熬夜完成一篇，再当一次“自作多情派的砖家”。
一、相关规定
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品【是指有形的物吗？】，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。
因此，在法院适用第五条第(二)项时，认定什么是“知名商品”似乎成为一个前提。
广东省高级人民法院于
而看似简单的这样一个问题，本案当事人、法院以及关注此案的学者专家居然对此作出了几乎大相径庭的理解和结论。问题究竟出在哪里呢？
二、将“知名商品”理解为：某个商品生产者生产的特定的“商品”。
加多宝公司起诉称：本案知名商品是指由加多宝公司生产的、“使用王泽邦后人的正宗独家配方”的“红色罐装凉茶”（而不是“王老吉凉茶”）。
显然，加多宝说“知名商品是红罐凉茶而不是加多宝凉茶”的用意在于：
（1）认为反法所称的知名商品是指特定的商品；
（2）表明红罐凉茶的知名度是基于特定的生产者（加多宝）和特定的品质（正宗独家配方）产生的；
（3）回避在商标许可期间加多宝生产的红罐凉茶其实就是名为“王老吉”的凉茶的事实。
但是，加多宝的这个说法有自相矛盾之处：
（1）如果说知名商品是指特定产品，而加多宝既然承认当时的红罐凉茶是知名商品，那么，也必然得承认红罐王老吉凉茶也是知名商品，因为加多宝所称的红罐凉茶和红罐王老吉凉茶本来就是同一个产品。广东高院的判决就指出：从加多宝公司的陈述中可以明确确定其在本案中所称的知名商品，就是指其与广药集团发生纠纷之前的“王老吉凉茶”。——而这恰恰是加多宝在本案中不愿意承认的（加多宝认为本案中的知名商品并不是“王老吉凉茶”）。
（2）加多宝说知名商品是红罐凉茶，似乎还有一个目的是：公众看到该红罐（不一定看清“王老吉”三个字）就可以识别出该凉茶的特定来源（站在加多宝的立场，该来源是加多宝而不是广药）。因此，所谓知名商品是红罐凉茶，其实是说：该凉茶的红罐包装具有知名度和显著特征——如加多宝自己所言：在加多宝公司长期的经营活动中，‘红罐’获得了特定的指向性和确切的识别功能。但是，如果按照这个思路，所谓知名商品就不是商品（有形物）本身的知名，而是商品特有包装（商业标识）的知名——这又与加多宝一再强调的“涉案知名商品是加多宝生产的特定产品”相矛盾了，而且接着又会迁出作为商业标识的红罐与作为商业标识的王老吉当时共存于同一凉茶产品中，究竟是指向谁的问题【参见上述（1）】,而这又是加多宝试图极力回避的。
总之，知名商品是什么的问题，给加多宝出了一道大难题，无论他怎么回答都是左右为难。
三、将“知名商品”理解为：某个商品的特有“商品名称”。
大健康公司在答辩状中明确指出：“本案的知名商品是指带有‘王老吉’商标的王老吉凉茶。”
说白了，带有‘王老吉’商标的“王老吉凉茶”无非就是带有‘王老吉’商标的“凉茶”，因此，所谓“王老吉凉茶”是知名商品，无非就是说凉茶上的‘王老吉’是知名商标（或知名的凉茶特有名称）。
因此，广东省高院在本案的判决认为：知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。本案知名商品指的是“王老吉凉茶”，其中“凉茶”属于此类商品的通用名称，“王老吉”属于特有名称。(第1
按照上述观点，所谓知名商品，其实就是该商品特有的（而不是通用的）的商品名称。所谓知名，不是该商品（有形的物）本身知名，而是该商品的（特有）名称（无形的商业标识）知名。以本案为例，如果说：知名商品是王老吉凉茶，其实是说：王老吉是该凉茶特有的商品名称。
因此，与其说是“知名商品”，不如说是“知名名称”。
广东高院对知名商品的这个解释确实说出了“知名商品”的本质，但是，却会让人产生了很多困惑：
（1）说“知名商品是商品特有名称”，这样的表述显然很不符合语言逻辑。商品是商品，商品名称是商品名称，两者怎么可以相提并列？
（2）这个定义显然与最高院司法解释中对“知名商品”的定义“有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品（而不是商品名称）”表述相左。
（3）如果说“知名商品是指该商品特有名称”，那么，又如何理解“知名商品特有的名称”呢？难道是“商品特有名称的特有名称”？这简直是笑话了。
（4）如果说“知名商品是指该商品特有名称”，那么，又如何理解“知名商品的特有包装、装潢”呢？正如中国人民大学法学院张忠敏先生在其文章《判决仍有推敲之处——红罐之争一审评析》
http://www.cqlsw.net/legal/track/2014122214989.html
提出的批评：如果将“知名商品”直接定义为一种商品名称，那么如何从逻辑上解释“知名商品特有的名称、包装、装潢”?到底是“名称”具有包装、装潢还是“名称”指向的实体的“商品”具有包装和装潢?
总之，在《反法》第5条以及最高院司法解释明确使用了“知名商品”的概念并将其含义界定为某个“商品”而不是某个“商业标识”的情况下，广东高院的这个解释似乎有违法嫌疑。
四、第三种解读：知名商品既可指“商品名称”，也可以指“实体的物”
在《判决仍有推敲之处——红罐之争一审评析》一文中，张忠敏先生认为：
笔者不认同上述分析，理由是:
（1）“知名商品”如果是一个规范的法律概念，其内涵应该是清晰的，不应该是飘忽不定的，不可能一会儿是指商品名称，一会儿又是指实体的物。
（2）消费者买LV既看中的是“品牌（商品特有名称）”，也看中的是货物本身——奢侈品绝对不是中看不中用的；消费者买凉茶，除了口味喜好（货物）不同，也还是看品牌（商品特有名称）效应的，否则，对于很多消费者来说喝着感觉没多大区别的凉茶来说，为什么独独王老吉和加多宝如今卖得最为红火？如果凉茶消费的关键在口味，为何加多宝有了所谓的独家正宗配方，为何还非得去获得“王老吉”商标的使用许可呢？如果品牌或商业标识不是关键，王老吉和加多宝何必为一个红罐包装争个你死我活呢？因此，以这样并不一定符合实际的个人消费体验，来作为判断“知名商品”究竟是何含义的依据和标准，显得过于牵强。
总之，通过对上述三种观点的分析，可以看出，无论怎么解读和理解“知名商品”的含义，总会面临要么难以自圆其说（解释为特定商品），要么无法和既有法律对“知名商品”规定相一致（解释为商品特有名称）的尴尬。
五、对“知名商品特有的名称、包装、装潢”含义的再审视
面对这样的尴尬，有必要重新审视《反法》第5条和最高院有关“知名商品”解释的合理性。
按照目前大多数学者和法院司法判决的解释，构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”包含两个要件：知名的商品+特有的名称；知名的商品+特有的包装；知名的商品+特有的装潢。似乎“知名商品”是构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”的必要前提；若不是“知名商品”，“特有名称”、“特有包装”和“特有装潢”都无法得到反法的保护。
但是，这种解释存在问题：按照上述“两要件”理论，“知名商品”却成为“特有标识”保护的前提——而所谓知名商品，无非就是该商品已经有了一个知名名称。但是，反法第5条所保护的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，其实质就是对那些未注册商业标识的保护。无论是知名商品特有的名称，还是知名商品特有的包装、知名商品特有的装潢，都是可以受独立保护的一种商业标识，而并不需要借助该商品上其他“知名名称”的存在或帮助。
（1）就“知名商品特有的名称”而言，其实，在一个商品上使用的文字标识如果具有了知名度，就享有“知名商品特有的名称”的保护，而不管该商品之前是否已经存在其他知名的商标名称。比如，“老干妈”本来是对一种豆豉产品的特有称呼，但是，经过使用，只要这个名称在一定范围内具有了知名度，“老干妈”豆豉也就成了知名商品。“老干妈”既是特有的商品名称，也成了知名的商品（名称）。因此，这里不存在两个名称，其实就是一个名称。“知名商品特有的名称”不是“知名商品+特有的名称”两个要件，而是该商品名称必须具备“知名的+特有的”两个要件。“知名商品特有的名称”不应解读为“知名商品的特有名称”，而应是“知名的商品特有名称”。
（2）就“知名商品特有的包装”而言，其实，在一个商品上使用的特有包装图案或样式如果具有了知名度，就是“知名商品特有的包装”，而不管该商品之前是否已经存在其他知名的名称。比如，一个卖水果的无名店铺，其设计的水果包装盒造型新颖别致很有识别作用，以至于使用后在消费者中形成了知名度，虽然大家并不知道该店铺名称，但都知晓这个包装盒的水果是来自该店铺，该包装盒仍然可以成为“知名商品特有的包装”而受到反法保护（禁止他人仿冒该包装）。“知名商品特有的包装”不是“知名商品+特有的包装”两个要件，而是该商品包装必须具备“知名的+特有的”两个要件。“知名商品特有的包装”不应解读为“知名商品的特有包装”，而应是“知名的商品特有包装”。
因此，在依据反法第5条保护有关未注册商业标识（商品的特有名称、包装、装潢）时，并不需要判断是否事先存在一个“知名商品”，而只需判断该商品的特有名称、包装、装潢是否具有知名度。“知名商品”是个伪概念。《反法》的表述以及最高法院司法解释都应该从这个误区中走出来！
参见博文：知名的商品，还是知名的(商品)特有名称包装装潢？
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100ijck.html
六、对本案的一点看法
就本案而言，涉案的讼争标的是凉茶的“红罐包装”，因此只需要判断它是否构成凉茶中“知名的特有的包装”？首先需要判断涉案“红罐包装”是否缺乏显著特征，是否能够识别商品来源？其次需要判断它是否具有知名度，已经使得该红罐包装与其商品来源之间建立起了唯一联系？除此之外并不需要有更多的考量。
因此，广东高院在本案中把“知名商品”究竟是“王老吉凉茶”还是“红罐凉茶”作为争议焦点是没有意义的。否则，不管最后认定“王老吉凉茶”还是“红罐凉茶”是所谓的“知名商品”，都会导致上述的一系列困惑和难题。
当然，在多数时候，一个具有“知名+特有”的包装的商品，总会有一个特有的商品名称或商品商标，就像本案中红罐特有包装的凉茶，同时有一个“王老吉”的特有名称或者说商品商标。不可否认，在商标许可期间，王老吉商标获得的知名度对于红罐包装知名度的形成是有积极作用的。
但是，对红罐特有包装的反法保护，不应该借助于“王老吉”商标的知名度，更不能从王老吉商标的知名直接得出红罐特有包装也是知名的结论。而只有当公众可以无须借助“王老吉”三个字，而只是通过红罐特有包装来识别凉茶产品的特定来源时，该红罐特有包装才可以被认为是“知名的商品特有包装”。
因此，如果按照广东高院的判决：
王老吉”三个字已经与王老吉红罐凉茶包装装潢的其他组成部分紧密地结合在一起，已经成为该包装装潢的一个重要组成部分，即商标与包装装潢已经融为一体，不可分离。……因此广药集团的“王老吉”商标和该装潢中的其他构成要素，一并构成本案包装装潢，本案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用。(第1
我们有理由质疑：如果说本案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，那么，如果公众没有看清“王老吉”字样而只是看到该红罐包装时，还能识别该凉茶的特定来源吗？如果不是，该包装装潢还能作为一个未注册商业标识受反法的保护吗？
如果结论是：缺失王老吉或者加多宝字样的红罐包装，公众是无法识别其来源的，无论是王老吉（广药），还是加多宝，都会难以接受。但谁又能说：这不是事实呢？
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