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回眸中国古代的律外之律

(2010-12-13 09:45:11)
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杂谈

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 回眸中国古代的律外之律

  

    在古代,律,最初是指音韵。至《易·师爻》“师出以律”,孔疏“律,法也”之后,方专指法律。商鞅改“发”为“律”,则“法”、“律”开始通用;而自萧何《九章律》以律命名法典之后,历代才以“律”主要指法典。秦汉以来,这种“律”,于是被当成“正罪”的主要依据。因此,可视为各代的基本法或根本法。

    历代均有“量时立制”之举,各朝的帝王不仅删改旧律、增订新律,而且另立许多律文未能载入的补充规定、具体规定或实施细则,使自己的“律”,在相对稳定与适度的修整、变动中,不仅求得平衡,而且更周全地“范天下之不一而归于一”。

    这种不断根据新情况而在“律”(法典)外随时颁布的新规定,也是一种律,对于法典是一种补充,有时甚至比法典的作用更为重要。

    历代的这种律外之“律”,形式各异,名目繁多。周末秦初有“令”或“教”,汉有新增了“比”与“科”,后魏创“格”和“式”;后周有“制”,唐朝则不仅有“敕”,而且有由行之久远的“敕”编纂而成的“典”;宋已有“例”;辽、金则有“条例”、“制条”;元有“条格”;而至明朝,则以《大诰》、《会典》、《问刑条例》附于律后,“律”与“例”便合而为一,以至于整个清朝“律”与“例”再也没有分开。

    这些律外之“律”,名称虽然不同,编撰的方式、内容也未必全然一致,但是,从其具有法律效力的性质这一点来看,却始终是一脉相承的。毋宁惟是,而且,晋朝的“令”,宋朝的“敕”,甚至可以说已非“补充法”,而是纯粹的“教令法”和“基本法”了。《晋书·刑法志》云:“违令有罪则入律。”《宋史·刑法志》记载:神宗“以律不足以周事情”,决定“凡律所不载者,一断于敕”。意思就是说,凡法律未作明确规定的,就依据敕令做出决断。而成于南宋嘉泰二年(公元1202年)的《庆元条发事类》说得更加明确:“诸敕令无例者从律,律无例及例不同者从敕令”。更是把敕令置于法律之上,足以证明这些律外之“律”的重要性了。

    早在战国时代,慎子就认为根据新情况、处理新问题而不断丰富、完善“法”的行为,是“发于人间,合乎人心”的(《慎子·逸文》)。就连近代英、美也有“法官造法”之说。特别是西方国家长期实行的依据判例断案法,与此有异曲同工之妙。由此可见,律外修“律”,律外有“律”现象,非中国独创,非中国独有,乃是一切当政者的常例,而且是客观事物不断发展的某种结晶。

    清代的“例”,直接沿袭于明朝,但其渊源至少是汉代的“比”。刑案迭新,律文有限,法官难决,只好“请”于帝王,按照圣旨裁决之后,比附于类似律文正条拟刑,成为法官日后再断类似案件时不可忽视的根据之一。因此,这种律外之“律”,既是律的不可或缺的一部分,又是法律发展的必然趋势,也是法律体系日臻完善的结晶和标志之一。

    雍正三年(1725年),“例”只有815条,至乾隆二十六年(1761年),增至1456条,同治年间(1862---1874)更增至1892条。这一事实本身也在某种程度上说明了法律发展的现实情况和基本轨迹。因此,康、乾之际的龚炜在《巢林笔谈》(卷五)中说:“例以佐律,读律者不可不明例。”清后期的梁章钜在《浪迹续谈》(卷一)中更是明确指出:“服官不能不读律,读律不能不读例。例,不可不先讲求也。”清末法律改革之大家沈家本为修撰有名的《大清现行刑律》而上表的奏疏中提出:“‘律文’垂一定之制,“例”则因一时权宜量加增损”,虽然“历年增辑,至今几及两千条”,但也并不主张废除律外之律,只请求“例文宜简易也”。

    诚然,“例”、“令”的日益膨胀,在封建专制时代,在一定程度上,是法制不健全的产物,显示了不可回避的局限性,同时,某些例文又与相应的律文参差抵牾,而且有的官员“远称博引,以行其私”,甚至他们中的个别人竟说“我今日是例”,成为断章取义,维护私弊的保护伞。但是,从总的趋势来看,它们实在是填补了律之不足,有着不可否认的实际价值,是中国法制发展的特征和标志之一,是古代中国法制史上的一个亮点,是中国古代文化遗产的重要组成部分,我们应该认真加以研究,去其糟粕,取其精华,不断发扬光大。

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