正确地做正确的事：对哀悼日的合法性分析

发布: 2008-5-22 00:11 | 作者: 程迈 | 来源: 北大公法网

    哀悼日不是休息日，还是需要工作，还是需要为公法三十年的大业添砖加瓦。码字累了，就想上网看看一些轻松的东西放松一下，结果却发现土豆网、PPlive上的娱乐节目都没有了，于是我觉得有些奇怪，虽然已经听说降旗令取消了“公众场合”的娱乐活动，但是也提到网络娱乐吗？

    既然没有娱乐活动了，于是我就自我娱乐了一下，在网上把国务院的降旗令搜了出来，全文如下：

国务院公告

    为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼，国务院决定，2008年5月19日至21日为全国哀悼日。在此期间，全国和各驻外机构下半旗志哀，停止公共娱乐活动，外交部和我国驻外使领馆设立吊唁簿。5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。

    这份只有标题没有落款、没有签名、没有发布时间的公告中只提到停止“公共娱乐活动”，像我这种私人娱乐者显然不在此列，看来这是网络运行商的自觉行为，的确可敬。但是我进一步查阅了国旗法，它在第十四条规定，“发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。”并未提到要取消公共娱乐活动。“停止公共娱乐活动”，从公告的语气来看，国务院并不是建议人们这么做，而是在行使权力、发出命令，那么国务院取消公共娱乐场所的权力依据在哪里？我查遍宪法、国务院组织法，这里面甚至都没有提到“公共娱乐”四个字，也很难从其它权力衍生解释出这一权力。看来认真的人们不得不要对我国最高行政机关这一行为的合法性打上问号了。

    也许是我孤陋寡闻，没有找到国务院的行使这一“权力”的依据，也许它正白纸黑字地写在什么地方。但是，作为受行政机关行为影响的相对人，却要自己去寻找行政机关对自己生活进行干涉的依据，为它的行为寻找正当性，这真是一件尴尬的事情。在作出对相对人不利的行为时要向相对人说明理由，这早已成为行政法学界的常识，看来我国的最高行政机关还是没有将这一常识完全纳入到日常工作中来。

    除去哀悼日设定的实体法上的问题，进一步的，在公告的发布程序上也有值得讨论之处。对于这个公告，我是在5月18日晚上，也就是上周日晚才从网络上得知这一消息的，我问周围的同学，很多人都不知道这一事情，可是这个公告却要求从第二天起停止娱乐活动，并在第二天下午2点半举行全国默哀三分钟仪式。虽然这要求“全国人民”默哀三分钟的合法性同样是有疑问的，不过即使将它解释成建议，在不到一天的时间，要求全国人民停止娱乐活动、准备默哀，我想对许多人的生活来说，尤其是那些娱乐场所的业主们，会有一种措手不及的感觉。

    而且5月18日是周日，并不是工作日，虽然舆论自地震发生起就有声音要求国家降旗为逝去的生灵致哀，但是恐怕谁也不会想到国务院会在休息日的傍晚做出这一决定。我在网络——这一信息发布最迅速的平台上进行搜索，我所能找到的最早的关于这一决定的通知，是在新华网在5月18日18时29分发布的消息，虽然国务院的门户网站也公布了这一消息，但是没有注明具体时间。即使国务院的门户网站也许更早发布了这一消息，但是平常对国务院门户网站的访问量肯定不如新闻网站的高，看来下次再出现这种重大灾难，许多人，尤其是娱乐场所的业主们要全天24小时、不分工作日和休息日守候在国务院的门户网站上了。不然的话，本来停止娱乐活动就会对他们的收入带来不小的影响，这种突然的行为将使他们更难作出准备，进一步扩大他们的损失。而且在这全民捐款，不爱国、不献爱心都会被人嗤之以鼻的感人时刻，恐怕他们既不敢也不会去向谁要求补偿的。

    勿以善小而不为，中华人民共和国立国59年以来，国旗第一次真正为人民而降，这一迟来多时的简单举动让多少人激动，其实民心的向背会在一些简单的举动之中为之改变。

    勿以恶小而为之，正如道格拉斯法官在他对“钢铁公司占领案”赞同意见中所言：“紧急状态并不创造权力；它仅标志着何时应该行使权力的场合”，国之大丧之时，也不能减轻政府对依法行政、依法治国深切承诺的责任。一户之丧，尚且要早早通知亲友故旧，使人可以备礼更衣细做准备，这不仅是对逝者也是对生者的尊重；一国之丧，更不该仓促行事。同是为汶川地震的遇难者哀悼，秘鲁政府早在16日就发布通告，让国民有时间准备，友邦尚且如此，真有反客为主之味。

    有心为善，虽善不赏，且不论最高行政机关要求“全国人民”哀悼的行为是否于法有据，但是这种将人们发自内心的悲痛之情转化为外在强制性的哀悼仪式，是否就能使人们的感情更加真挚呢？

    无心为恶，虽恶不罚，虽然包括娱乐场所业主在内的善良的国人们，并不会因为国务院这一突然举动对自己生活的影响而去要求补偿，相反我们看到的更多的是这些善良的人们的自动配合行为，但是面对这些善良的国民，我们的行政机关如果能反思一下，如何真正地将“以正确地方式来做正确的事情”的要求贯彻到每一天的行动中，也许这面终于降下的国旗的份量将会更重一些吧。

·作者系北京大学法学院宪法与行政法专业2007级博士研究生