——回应《叫停〈第一次心动〉并不是行政处罚》

    我的邮箱里以及一些论坛上有普嘉先生发的一篇文章，与我商榷“广电总局叫停《第一次心动》是不是行政处罚”的问题。

    以下为普嘉先生大作以及我的具体回复（以括号、楷体标明）——

叫停《第一次心动》并不是行政处罚

作者：普嘉

    《南方周末》8月23日的“方舟评论”对最近沸沸扬扬的《第一次心动》叫停风波，从法律角度发表看法，认为国家广电总局是行政执法机关，叫停重庆电视台的选秀活动《第一次心动》属于“责令停产停业”，但作出这样严厉的行政处罚无论程序还是实体均不合法。

    我对作者追求程序正义的法律理念和捍卫法治大于人治的精神表示尊敬。诚如作者所言，以节目格调低下，庸俗缺乏艺术水准为理由作出处罚，在实体法上很难找到依据，在整顿“心动”过程中，《行政处罚法》所规定的程序，并没有得到严格遵守，譬如：作出处罚的格式文书不对，剥夺了重庆电视台要求举行听证、举证、称述和辩解的法定权利，管辖和层级不恰当……但是，如果广电总局对重庆电视台的心动节目叫停本身就不属于《行政处罚法》所规定的责令停产停业，那么作者所罗列的种种问题都不是问题。那么叫停“心动”究竟是不是责令停产停业的行政处罚行为呢？笔者对《南方周末》的观点不敢苟同，认为有商榷的必要。

    笔者认为，叫停整顿重庆台的“心动”选秀活动和停产停业不是一回事，有如下区别：第一，从被处罚对象性质来看，责令停产停业针对的是有生产经营性质的工厂、企业；而重庆电视台是不以营利为目的的是国家行政事业单位，隶属重庆广播电视局。（在我的目力所及，未曾看到“责令停产停业针对的只能是有生产经营性质的工厂、企业”这样的法律规定；至于电视台的性质，目前应该是双重的，既有只有中国人才能明白的“事业单位”的一面，也有企业的一面，财政可是不给电视台拨款的；而电视台有行政级别，恐怕也是一件很“中国”的事儿。）第二，从处罚的范围来看，责令停产停业的打击面更广，作出处罚后是什么生产经营活动都不可以进行的；（不知哪里有这样的规定，责令停产停业应该包括部分停产停业和全部停产停业。）而广电总局只是叫停《第一次心动》一个节目，并不是重庆台所有的节目都不能播放了。我们可以看到“重庆电视台”依然存在于我们电视频道的列表中。第三，所运用的文书不同。责令停产停业应以“行政处罚决定书”的法定格式作出；而这次选秀节目的叫停是以发文件“通报”的形式作出。（不知哪里规定叫停可用“通报”的形式作出）第四，当事人寻求救济的途径不同。当事人不服行政处罚决定可以要求行政复议或向法院提起行政诉讼；而这次叫停，重庆电视台心服口服，并积极整改。（是不是心服口服，可私下问重庆电视台，场面上的话不算）如果对这个行政处分重庆台真不服从，只能向原处理机关申请复核或向上一级机关申诉。

    其实，广电总局叫停《第一次心动》不是外部的行政处罚，而是内部的行政处分，是一种内部的行政法律关系。（没听说过有这样的“行政处分”，依公务员法和行政监察法等法律，行政处分的种类只有警告、记过、记大过、降级、降职、开除这六种，而且都是针对个人，叫停某个电视节目不应该算行政处分吧。既无法律明定，谈何内部的行政“法律关系”？）笔者特别强调“内部”，就好比儿子犯了错，老子教训儿子，大家看起来天经地义，不需要得到任何人批准，（这种观念太违法了吧，老子骂儿子两句还好说，打重了可是要被法办的，这点可参见未成年人保护法以及刑法。）要是打骂别家的孩子就没有那么理所应当了，俗话说“打狗还要看主人”。从来没有听说我国内地有哪家电视台是私人办的，都属于国有，是党和政府的舆论喉舌。（这点没法讨论）重庆电视台也不例外，是国家行政事业单位，和广电局有着领导与被领导，监督与被监督的关系。

    再来看看“通报”，根据《国家行政机关公文处理办法》的相关规定，通报适用于表彰先进，批评错误，传达重要精神和情况。从行文关系来看，通报属于下行文。上行文一般应当逐级报送不得越级，而下行文则没有此限制。“心动”风波中，广电总局对重庆电视台算个“通报批评”的处分吧。（如果只是指出电视台的错误而不叫停，那算批评，直接责令停播就不只是“批评”了吧。）依我看，这个处分是恰当的。广播电视台本应是宣扬先进文化的阵地，重庆台鼓捣出个比赛环节设计丑陋粗糙，内容格调低下的选秀活动，并不及时加以管理，任其发展。这算哪门子先进文化呢？并且在全国范围内造成了恶劣影响。广电总局以“通报”的形式作出，还发给重庆以外的各省市广电局，就是为了刹住这不良的示范效应。要求在全国范围内引以为戒，以免别的选秀活动重蹈覆辙。

    法律不是万能的，《行政处罚法》更不是万能的。对相对人不单单有行政处罚，还有包括“行政处分”在内的多种手段来调节社会关系。当然，依法行政还是主流。

我的总回应：

    从根本上说，普嘉先生与我的分歧在于以何种立场解释法律，以何种理念适用法律。

    成文法不可能包罗万象，总归有法律漏洞，出现漏洞或规定不明时，就存在怎么解释、适用法律的问题。如果从法治而非人治的理念来解释、适用法律，那么，于私法领域，应最大限度地有利于私人自由；在公法领域，则应立足于限制公权力，以免公权力成为脱缰野马。
 

    具体到第一次心动事件，当然应将其纳入依法行政的渠道去分析，以行政处罚法规定的程序去约束广电总局，而不是任其以模糊的“行政处分”去滥权。广电总局当然不愿意把叫停归为行政处罚，因为那样就不能便宜行事了。事实上，即便考察“行政处分”本身，也没有叫停这样的种类，就算我们好心帮广电总局的忙，也很难为其找到合脚的法律依据。

    “法律不是万能的”，这话常常被不守法机构当作其不守法的托辞。如果习法之人也以此推托自己的担当，那就更不妙了。谁都知道，在中国，法律不是太“能”了，而是常常太无能了，我们远远没到嫌法律太能耐的地步。特别是媒体界，法律之光显得太暗淡了。
 

    唐僧在《大话西游》里指出：“做妖就象做人一样，要有仁慈的心，有了仁慈的心，就不再是妖，是人妖。”解释法律也一样，以立法精神、法治理念为基点解释，法就能最大程度地成为善法。不然的话，今天能以一纸通报叫停一台节目，明天就能叫停一家电视台，后天就能以一个电话关张一家报馆……

    感谢普嘉先生对拙文的关注！感谢他对我某些精神的勉励！