郭光东

　　“9·11”在改变国际反恐格局的同时，也在引领着我国防治犯罪和刑法修改的“时尚”。

　　吴国俊这个普通民工在不经意间赶了一回“时髦”。编造爆炸恐怖信息的假警报让南京警方和熊猫集团员工实实在在地“演习”了一把，但吴国俊也为自己的恶作剧付出了巨大代价：2002年6月4日，被羁押了近半年的吴国俊，又被一审法院以“编造恐怖信息罪”判处有期徒刑4年。

　　就在吴国俊恶作剧之后的第5天，即2001年12月29日，全国人大常委会“为了适应惩治恐怖活动犯罪的新形势”，通过了《刑法修正案（三）》，并于当日实施。吴国俊被科处的“编造恐怖信息罪”正是该修正案新增的一项罪名。

　　照理说，在吴国俊报假警后5天实施的这一修正案，不应该适用于吴，因为“法不溯及既往”是法律适用的一项基本原则，即法律对其生效以前的行为不适用，没有溯及力。但是，我国刑法规定了“从旧兼从轻”的适用原则，也就是说，新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。

　　这样，按照一审法院的理解，吴国俊的行为根据修正案颁布前的刑法，要被科以最高刑为10年有期徒刑的“以危险方法危害公共安全罪”，但因修正案新增的“编造恐怖信息罪”的最高刑只是5年有期徒刑，于是，按照“从旧兼从轻”的刑法适用原则，吴就被一审法庭科以处刑较轻的“编造恐怖信息罪”。

　　不过，以上推理必须有一个大前提，那就是修正案生效前的刑法认为吴的行为构成了“以危险方法危害公共安全罪”。

　　那么，吴的行为在案发时到底构不构成此罪呢？

　　翻阅刑法第114条，以危险方法危害公共安全罪，是与放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪并列一条的。此条规定，“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法”危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　由此条可见，“其他危险方法”是一个概括性的规定，但因其与放火、决水、爆炸、投毒的危险方法并列，那么，这个“其他危险方法”的危险性，就应当与放火、决水、爆炸、投毒相当，否则它们在逻辑上就不能并列为一条。

　　众所周知，放火、决水、爆炸、投毒这四种手段一经在公共场所实施，必定会危及公共安全，即都能够在一定条件下造成众多人员的伤亡或公私财产的广泛损失，或者形成对公众生命财产安全的巨大威胁。所以，按照正常理解，所谓“其他危险方法”即如私设电网、驾车冲撞人群、使用放射性物质、扩散病毒等足以与放火、决水、爆炸、投毒危险性相当的危险方法。

　　由此考量吴国俊谎报爆炸警情的行为，其危险性显然不足以与放火、决水、爆炸、投毒的危险方法等量齐观。也就是说，吴的行为根本不具备实质意义上的危险性。吴国俊编造虚假信息的行为，以及诸如此类的邮寄假白粉冒充炭疽的行为，从手段上讲，不可能对生命财产安全造成实际危害。这就好比“杀人”和“威胁要杀人”是性质截然不同的两种行为一样。吴国俊行为的后果更多地是在社会上造成一种恐怖气氛，引起社会秩序的混乱。因此，行为人实际上危害的不是公共安全，而是在妨害社会管理秩序。即便由此造成财产损失，也是因其行为导致了社会管理秩序的一时混乱而引发的，如枉费警力、受恐吓人员不及妥善处理财物等。

　　其实，修正案新增“编造恐怖信息罪”时，就把它放入了刑法“妨害社会管理秩序罪”一章中，而不是“危害公共安全罪”一章里。

　　由以上可以推断，吴国俊的行为无论从犯罪客体还是从犯罪客观方面上分析，均不构成以危险方法危害公共安全罪。此外，吴的行为也没有触犯刑法“妨害社会管理秩序罪”一章中的罪名，该章内与其行为最相近的寻衅滋事罪，也因“起哄闹事”这一犯罪客观方面不吻合而不构成。

　　这样看来，吴的行为在修正案实施以前的刑法中并无明文规定。而按照现行刑法规定的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的罪行法定原则，在修正案实施前5天编造虚假爆炸信息的吴国俊，就应被无罪释放。这5天之差，不仅事关吴有罪无罪，更事关法治理念坚守与否！

　　不过，据媒体报道，公诉吴的检察院和一审法院依据的是去年11月发布的一个司法解释。该司法解释认为，对制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌的，应按照危害公共安全罪进行处罚。其实，即便真有这样赶“9·11”时髦的司法解释，那也是越权的司法解释，因为任何司法解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法，否则就会背离“罪刑法定”这一朴素但却神圣的法治原则。

　　当然，不判吴国俊有罪，并不等于吴不需要承担其恶作剧行为的责任。国法制裁违法行为的方式，除刑事制裁外，还有行政制裁、民事制裁。事实上，据媒体报道，吴在事发当天，就是被公安机关以违反《治安管理处罚条例》为由而行政拘留的，后因检察机关认为吴的行为构成危害公共安全罪才被逮捕。试想，如果给吴国俊以15天的治安拘留，并令其在自己所有的财产范围内赔偿损失，难道不足以震慑他再次编造虚假恐怖信息的念头以及教育其他公民吗？

　　刑罚的功能之一在于改造人，但它无疑也是最严厉的制裁方式。受过刑事处罚的人，除了感受监狱难以避免的“染缸”效应外，即使服刑期满，也将长期背负污点，在重新就业、生活等方面受到不同程度的歧视。一个被判处刑罚的人，社会在客观上已经将他推向了自身的对立面。正因如此，无罪化、轻刑化才逐渐成为现代各国刑法发展的潮流。

　　但我国由于长期受“泛刑主义”、“重刑主义”传统的影响，迷信刑罚的威慑效应，习惯于将违法行为最大可能地给予严厉的刑事处罚，忽视行政制裁、民事制裁的作用。每当新的犯罪形势出现，立法机关和司法机关本能的反应就是加重刑罚，增设新罪。《刑法修正案（三）》可以说就是这种思维定势的一个体现。

　　当此之际，反思刑法如何在因应新的犯罪形式和张扬刑法的基本原则、谦抑观念，即在“时髦”和“朴素”之间找到一个平衡点，无疑具有深远的意义。

(2002年7月4日《南方周末》法眼栏目)