11月22日的央视“经济半小时”节目报道了半年前就有平面媒体详细报道过我也评论过上海闵行区的强拆案件，使2008年的这起违法强拆事件再度成为舆论焦点。在这次节目的制作过程中，央视“经济半小时”节目的制作人员亦对我进行了长时间的电话咨询。上上周末张思之老师的寿辰时，我们一群后辈为老师庆贺的席间，该案的辩护人夏霖律师还告诉我，“经济半小时”的记者为此案还要采访我，然而至节目播出没有消息，我担心这个节目被“和谐”了。

    幸运的是11月22日这个节目播出了。此后，好几个朋友都希望我谈点看法，我拖了几天没写的原因有二：一是我的一贯观点可能有些敏感，不被一些人喜欢而引起没有必要的争论。二是我在这件事情发生后，与上海市闵行区有过几次非正式交锋，从同一地块违法拆除“东方国贸”市场使几百业主血本无归到莲花小区的倒楼事件的善后处理，意见相左的同时使我对这个地区的法治状态十分担忧。

    然而，作为拆迁法律与实务的专业人士，对人们关心的这一案件不说又有失责之嫌，故还是老调重弹。 

    这起强拆引起的纠纷，人们认为一些地方政府官员手持《城市房屋拆迁管理条例》为强拆依据似乎合法，而对被拆迁人则拿着《物权法》与政府官员争辩论理也感到有理。从而将这起事件看成是仅仅是被拆迁人和拆迁人及闵行区政府之间的激烈冲突，看成是行政法规与法律之间的冲突。例如征收与拆迁的主体、强制手段等等，法律与法规的规定的确不一样。 而我想，如果仅仅是个案和行政法规与法律之间的冲突那一定是十分简单的事情，很容易通过立法解决。而事实是这一纷争并不是简单是个案和行政法规与法律之间的冲突，而是强拆泛滥。从法律的角度，在行政法规与法律之间的冲突的背后是执政党人在治国方略上存在严重的误区，也就是我们是否要坚持依法治国？是否要真正的代表最广大人民群众的利益？最终的问题是我们为谁而执政？

   很显然，立法法规定法律优于行政法规是一般常识。既然“条例”与《物权法》相冲突，原建设部部长代表国务院在2007年的8月24日也说了因为“条例”与《物权法》相冲突将停止执行的“立法解释”，为何还有人手持《城市房屋拆迁管理条例》作为强拆依据呢？很显然“依法治国”的理念在执政党内没有形成共识，在社会也没有成为最低的做人标准和道德底线。所以，这个与宪法和法律相违背的行政法规成了“臭豆腐”，虽臭犹香的背后是利益所在。

    我们再来看看相关于立法进程和规定，会有更深的体会。根据2000年7月1日起施行的《立法法》的第八条“下列事项只能制定法律”的规定，《（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度》只能制定法律，行政机关无权以制定相关的行政法规。

    可是在《立法法》施行后的2001年6月13日国务院以305号令发布了修改后的《城市房屋拆迁管理条例》，除去《条例》立法程序本身违反《立法法》规定外，其内容对老条例有三处重大的也是引起当前民愤的改变。一是不区分是否公共利益而将拆迁作为行政许可，侵犯了公民的住宅安全，使宪法和刑法的“公民住宅未经许可非依法不能进入”成了空话。二是修改后的《城市房屋拆迁管理条例》将过去的安置(即产权调换)变成了按市场估价补偿，于是被拆迁人的房屋被严重贬值，这是被拆迁人最受伤害之处。三是强化了“行政复议和诉讼”不影响裁决的执行，强拆泛滥的恶果是断了老百姓依法守住房屋的可能性，导致矛盾激化。

    2004年3月，《宪法》修正案得以通过给我们国家带来了新的光明。其中，宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 

    宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

　 宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权”。

   宪法确认了国家保护公民的人权和合法的私有财产是很让人高兴的。我当时读到这些条款，真的是感到我们国家法治有望。

    然而，我们没有想到我们党到底是否依法治国这一显见的原则在实践中竞成了一个重大的争论。而且，这一争论的事实就十分清楚的展现在我们的面前。之后的立法进程很是不平坦。

    2005年，围绕《物权法》的立法，似乎依法治国占了上风。《物权法》第四十二条规定“ 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

　　征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

　　征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

　　任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”。

　　但是，《物权法》依照宪法原则的制定到实施都与其它低层次的法律法规，规章甚至是红头文件打架。首先是众多的官员不承认原建设部部长代表国务院在2007年的8月24日全国人大会上所说《条例》停止执行，而是大会小会否认该“城市房屋拆迁管理条例”已经停止执行，依然依《条例》的一些规定来否认和架空被拆迁人的私有房屋产权，上海市闵行区的违法违宪强拆的决策便源于此。其次是各地的土地财政问题，中央有关机关没有拿出解决的办法，成为地方上坚持土地储备为名拆房卖地为实的理由。

　　此外，这个案件让我十分关心的另一原因是执法者不仅存在法律意识差的问题，还存在人性上的缺陷。视频显示强拆进行时，不仅被拆迁人的成人在楼上“反抗”（行为对否我不作评价），还有才5岁的小孩在房间内，可是挖掘机依旧无情的向房屋挖去，万幸的是无人员伤亡。我为此感到十分的不安。在我所有的有关拆迁法律的培训、讲座的讲课中，对于强制拆除的程序我都会讲一个“人房分离”原则。因为所有强拆的决策和参加者都是人之子女或父母、兄弟姐妹，人性是我们的基础。所以我对这次强拆行动的指挥者的人性产生了质疑。

　　当然还有一个不争的现实，我们的纪检和执法机关对违法拆迁包括违法强拆、暴力拆迁打击不力。往往一句“政府行为”就不受理民众的报案，即使受案也是出工不出力，使众多罪犯逍遥法外。除了辽宁本溪强拆命案有个还算是符合宪法原则的结果外，国内因拆迁发生的血案很少是依法处理的，其结果是助长了一些腐败官员和黑社会的气焰,各地违法拆迁甚至暴力拆迁泛滥成灾。

    在违法拆迁面前，我们能否坚持宪法和法律的尊严，是决定我们国家前途和命运的问题，是关系到每个中国人切身利益的事情。

    具体落实到我们关心的上海市闵行区的这一强制拆迁纠纷的症结正在于：宪法和法律原则应被行政法规贯彻，更应被包括执法人员在内的全社会成员所敬畏。显而易见，“城市房屋拆迁管理条例”的合宪性与合法性问题是一个普法层面的问题。而这一常识成了问题的背后是我们是否要依法治国，是否要真正的代表最广大人民群众而不是代表极少数即得利益者的利益。

     也许那些强拆的组织者会说，强制拆迁是为了建设和经济发展，是为了生效法律文书的法律尊严和行政命令的严肃性。可是这些人却忘记党章与宪法当中所说的全心全意为人民服务，忘记了建设和经济发展的成果首先是让人民分享，让人民满意。曾几何时，人民群众与政府是血肉相连，是鱼水之情。即使那荒诞的“文革”，人民群众何曾有过如此广泛和激烈的对抗基层政府和法院的行为。作为基层组织，不能号召群众主动的支持政府的决策，而引起大面积的反对，除了程序是否合法的情况之外，那么还有两个可能：或者这个决策是损害群众利益的祸国殃民之举，或者是执行者无能，使群众不能理解和支持政府的正确决策。

    愿我们的官员能思考之。

附我去年有关此事的文章：

面对拆迁，上海战友啊，我悲哀！

http://blog.sina.com.cn/s/blog_49858b220100azgg.html