承租人优先购买权可以追及第三人取得的房屋所有权

----与浦峥商榷

余 婧

    2005年12月21日《人民法院报》刊登了浦峥撰写的《承租人优先购买权追及效力研究》一文(以下简称“浦文”)。 “浦文”认为：当第三人因善意已取得出租房屋所有权时，承租人优先购买权不具有追及效力。理由是：第一、在第三人因善意已取得所有权的情况下，主张承租人优先权具有追及效力缺乏理论依据。其考察点为指出承租人优先购买权不具有物权性质，不能将物权优于债权的物权优先效力理论应用于承租人优先购买权；第二、在实际生活中，当善意第三人已经变更登记出租房屋所有权时，仍承认承租人优先购买权的追及权是不可行的。其考察点为指出在市场高度发达的情况下，如果承认承租人优先购买权的追及效力就极有可能使房屋所有人坐失良机而支付巨大的机会成本，亦会使善意的且已经办理了产权过户手续的交易方遭受极为严重的损失。“浦文”指出：即使承租人因行使优先购买权追及力而胜诉，胜诉的结果也不必然导致优先购买权的实现。因为出租人会因与承租人的矛盾加剧而不愿把房屋卖给出租人。这样容易导致承租人优先购买权的立法基础在一定程度上的丧失。为此，“浦文”提出将出租人与承租人之间的承租合同是否办理登记备案手续，即公示与否作为平衡当事人之间利益的标准的实务操作意见。

    笔者认为：“浦文”的观点值得商榷。因为如果依“浦文”所说，在审判实务中以出租人与承租人之间的承租合同是否办理登记备案手续为标准来衡量第三人买受的出租房屋是否为善意取得，进而认定凡是第三人因善意已取得出租房屋所有权时，承租人优先购买权不具有追及效力。那么，在房屋租赁合同登记备案制度不完善的情况下，出租人可以无需履行“告知”与“止卖”义务而直接将出租房屋卖给第三人并办理产权过户手续，从而使承租人优先购买权制度形同虚设。鉴于有关承租人优先购买权的问题不是一个新问题，报刊与网站有大量的观点介绍，笔者故不对承租人优先购买的法律性质、特征和效力作阐述，仅就“浦文”的几个观点与之商榷。

    一、将租赁合同是否登记备案作为衡量第三人购买是否善意的标准的观点值得商榷。

    众所周知，购买房屋是一件大事。尤其是购买二手房的人经济条件必定不是很好，应持更为谨慎的态度。第三人应该对准备购买的房屋的情况进行祥细考察，如是否有人租住？租赁期限是否界满？承租人是否准备购买？在这个考察过程中第三人显然知道该房屋有承租人，在承租人未放弃优先购买权的情况下，如果第三人与出租人达成买卖协议并到房产部门办理了产权过户手续，无疑侵犯了承租人的优先购买权，哪谈得上善意？因此，笔者认为，在现实生活中并不存在那种相对于承租人优先购买权的第三人善意取得。至于该房屋租赁合同是否登记备案问题，不能作为衡量第三人是否善意之标准。《城市房地产管理法》第五十三条虽然规定了：“房屋租赁，出租人和承租人应当签定书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的权利和义务，并向房产管理部门备案。”但并未规定登记备案为租赁合同生效的必要条件。依据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第九条关于“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记不影响合同的效力”之规定，房屋租赁合同，只要双方当事人的意思表示真实，不违反法律规定和社会公共利益，就应认定为有效，承租人就拥有优先购买权。如果仅将租赁合同是否登记备案作为第三人购买是否善意的标准，将会严重侵害那些虽未登记备案但租赁关系确实存在并合法有效的承租人所享有的优先购买权。

    二、因我国理论界对于承租人优先购买权的法律性质认识未统一而否定承租人优先购买权具有追及效力的观点值得商榷。

    诚然，对于承租人优先购买权的法律性质，我国理论界存有“物权说”、“债权说”、“物权性质的请求权说”、“复合权利说”、“形成权说”等多种学术观点，这些观点都能自圆其说、自成体系。但有一点是共同的，即所有学说都认为承租人的优先购买权是一种由法律直接创设而能够对抗第三人的法定民事权利。笔者认为：实务研究要以法律规定为前提，而不能以理论认识为依据。在法律未作修改、废止之前应以法律规定为实务操作标准。对于承租人优先购买权，我国的法律法规、司法解释和部门规章对此都有明确规定。如：建设部颁发的《城市公有房屋管理规定》第36条第二款指出：“出售出租公有房屋时，承租人有优先购买权”。国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权”。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：“房主出卖房屋时在同等条件下原房客优先购买的的权利应予保护”。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《中华人民共和国合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。可见，承租人优先购买权已渗入我国法制的各个层面，形成了一项完整的法律制度。据此，凡是妨碍承租人优先购买权人行使权利的买卖本身就是违法的，其所有权的取得也自然违法。一种违法行为怎能对抗合法权利？所以，即使是第三人办理了产权过户手续，只要讼争的标的物存在，承租人就可依据优先购买权予以追及，请求人民法院宣布该房屋买卖无效。因此，追及力是承租人优先购买权的题中之义，不应受限制。

    三、因第三人已办理产权登记而否认承租人优先购买权追及力的价值取向值得商榷。

    “浦文”认为在办理了产权过户手续的情况下，如果承认承租人优先购买权的追及效力，必将给交易双方造成严重损失，不利于维护交易安全。笔者认为，一旦在诉讼中发生第三人已办理产权过户手续与承租人优先购买权相冲突的情况，法院是偏向保护第三人的权利还是偏向保护承租人的权利？不仅是一个法律适用问题更是一个法律价值取向问题。在法制社会，人们的交易行为要受法律的约束而不能随心所欲、任意为之。既然法律对出租人出卖出租房屋的权利作了限制，即必须提前告知承租人，以便享有优先购买权的承租人决定是否在同等条件下购买。那么，出租人和第三人都必须遵守。否则就得承担不利的法律后果。如果以已办理产权过户手续为借口对这种违法行为予以保护，必将促使更多的出租人与第三人恶意串通以规避法律的手段来损害承租人的利益。那样将会使法律秩序和社会诚信遭到破坏，进而污染社会环境。可见，维护交易安全也是相对的。如果以破坏法律秩序和诚信原则为代价来维护交易安全，营造的必将是那种有法不依的无序交易环境，这是我们所不愿看到的。再者，相对于出租人而言承租人是一个社会弱势群体，无论是立法还是执法其法码都应向保护弱势群体倾斜。

    至于“浦文”论及即使承租人行使优先购买权使官司胜诉，最终的结果也会因其与出租人矛盾激化而买不到房屋问题。笔者认为，这个问题涉及法官的自由裁量权，是对法官审判能力的考量。因承租人行使优先购买权而导致出租人与第三人的房屋买卖无效之后怎么办？是恢复到出卖前的状态，任由出租人在解除租赁关系后再将房屋出卖？还是由法院依据承租人的请求判决出租人按其与第三人的条件将房屋卖给承租人？法律法规乃至司法解释对此均无规定，有待完善。但笔者认为不应是前者而是后者。因为前者将使承租人优先购买权永远不能实现，成为法律白条，而后则符合承租人优先购买权的立法本意。

附:

承租人优先购买权追及效力研究

浦 峥

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”该司法解释对承租人享有出租房屋的优先购买权作出了规定。但是，在民事审判实践中，因出租房屋引发的优先购买权纠纷，当事人往往出现针锋相对的抗辩。承租人要求按照法律规定，请求人民法院判令出租人与第三人之间关于出租房屋的买卖合同无效，或依出租人与第三人之间订立的房屋买卖合同所约定的条件，与出租人形成新的房屋买卖合同关系，而善意的第三人则以其已经办理产权过户手续对出租房屋享有所有权予以抗辩。由此，承租人的优先购买权与善意第三人的所有权之间便产生了冲突。承租人的优先购买权与第三人因善意而取得的所有权之间的冲突如何来协调呢？对承租人优先购买权是否可以对抗房屋所有权人与第三人之间的物权转让行为的不同理解，将导致对案件的不同处理结果。笔者认为，当第三人因善意已经取得出租房屋所有权时，承租人优先购买权不具有追及效力。理由试述如下：

  　第一，当第三人因善意取得所有权的情况下，主张承租人的优先购买权具有追及效力缺乏理论依据。

  　我国有学者赞成优先购买权属于一种物权或者具有物权效力，由此认为承租人的优先购买权显然也和物权一样具有对抗第三人的效力。然而笔者认为此种观点值得商榷。虽然承租人可以请求宣告第三人与出租人订立的买卖合同无效，但这与物权的排他效力是不同的，承租人因享有优先购买权而使其优先于其他人与出租人订立房屋买卖合同，但这是优先购买权本身的作用所在，是立法者进行特殊设计的结果，这与“物权优先于债权”的物权优先效力理论并非一回事；一般物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，而承租人的优先购买权即使受到侵害也很难行使返还请求权、妨害除去请求权等。由此可见，关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等理论用来解释承租人优先购买权的性质和效力会产生明显的排斥现象。

  　第二，在实际生活中，当善意第三人已经变更登记出租房屋的所有权时，仍承认承租人的优先购买权的追及权是不可行的。

    在现代社会，市场高度发达，形成了以市场为媒介的资源配置机制，交易的效率、安全利益最为重要。在这样的情况下，如果承认房屋承租人优先购买权的追及效力，就极有可能使房屋所有人坐失良机而支付巨大的机会成本，亦会使善意的且已经办理了产权过户手续的交易方遭受极为严重的损失。

  　如何来协调承租人的优先购买权与善意买受人的所有权之间的冲突？笔者认为，一旦在交易过程中出现权利上的瑕疵，法律只能以公示与否作为客观标准，来平衡当事人之间的利益，该制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。在登记记载的房屋所有权人与相对人从事交易的时候，相对人相信登记的内容并与房屋所有权人发生交易，即为善意。在房屋出租人与第三人已经依法办理了房屋产权过户手续的情况下，法律的保护应该从向承租方倾斜而转向所有权人一方倾斜，从而利于商品的流转和市场经济条件下公平竞争机制的有序运行。如果在出租人与承租人之间的租赁合同未办理登记备案手续，第三人因信赖房管部门的房屋所有权登记，通过交易而取得出租房屋所有权的情况下，承认承租人优先购买权的追及效力，极有可能使善意的第三人遭受巨大的损失。

  　房屋优先购买权的案件如果是已办理产权过户手续的第三人以所有权抗辩而胜诉，那么承租人的优先购买权的规定就没有适用余地；若是承租人胜诉，胜诉的结果也并不必然导致优先购买权的实现，房屋出租人往往因与承租人的矛盾加剧而不愿把房屋卖与优先购买权人，他可表示房屋不卖了，或另出价钱出卖房屋，总之，优先购买权人实际上并不能买到房屋，容易导致传统立法对房屋承租人赋予优先购买权的立法基础在一定程度上的丧失。

本文发表于中外民商裁判网

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