张云（化名）诉大众日报社侵权案二审庭审调查记录

时间：2009年4月22日上午9点—11点

地点：济南市中级人民法院第20号审判庭

原审原告方：诉讼代理人刘书庆

原审被告方：众诚仁和律师事务所律师黎汝志（一审时是法务代表许天卉，二审专门聘请了律师），大众日报社法务代表田荣城。

旁听席：大众日报社一位领导和一位职员。

法官独任调查，没有组成合议庭。

庭审调查过程：

法官首先宣布是调查而非庭审，意在说明没有组成合议庭的原因。法官首先让我方陈述上诉理由，我扼要将上诉状要点陈述，对方以自己的上诉状内容为蓝本予以辩护。接着仍然以其上诉状的主要内容陈述了上诉理由，主要集中于如下几点：①上诉人有权对应聘人员择优录取，没有违法违规，也未侵害原审原告的合法权益；②原审法院以存有瑕疵的录音证据，认定是因乙肝携带为由不予录取，是错误的，原审被告综合笔试面试体检综合情况确定录取结果，而非仅仅因病毒携带；③不予录取原审原告没有使得原审原告遭受任何伤害，在毕业前夕寻找工作期间，其可同时向多家用人单位应聘，不可能每次都被录取，应聘人员对此应该有基本认知，未被录取所致失败感、挫折感是正常的，故不能以此为由要求精神抚慰金。原审原告未被录用没有遭受任何经济损失，双方的劳动合同没有成立，工资应该属于职工工作的报酬，原身原告没有上过一天班，故要求支付6个月工资于法无据，对于其求职过程的路费，双方没有约定，按照常理，原审被告无义务支付。

其次，原审被告从未对外公开原审原告的隐私，未对上诉人名誉构成侵害，更不会造成精神损害。并且根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人要求精神赔偿的，一般不予支持”。

④原审判决原审被告公开赔礼道歉更是错误的。原审被告不予录取原审原告是按照正常程序通知的，没有对其个人隐私对外公开或向社会散布，原审法院判决原审被告公开赔礼道歉更无事实和法律依据。

针对对方的上诉状和陈述的上诉理由，我方答辩如下：

第一，针对其用人自主权的理由，我方指出用人自主权不是无限制的，不能逾越法律法规的界限，不能违反法律法规的强行性规定。原审被告违法主要体现为：违法强制体检乙肝标志物，违法拒录乙肝病毒携带者。并再一次当庭宣读了相关的法律法规。

第二，针对其录用人员应综合考评，记者岗位需要良好体质，这是对被采访对象负责和对社会公众负责的理由，我方指出经过一审之后，原审被告对于乙肝病毒的传播途径的认知仍然没有长进，仍然如此无知，对携带者仍然根深蒂固的歧视，不得已再次对其启蒙。

第三，针对其所说录音证据获得方法是非法套取，没有认定真伪，并且并非原件和原物。我方指出，根据《最高法关于民事诉讼证据若干规定》，尽管我们录音时没有告知对方，但采取了合法的手段，没有侵害相对人的合法权益，这样的证据无疑是合法的。如果你们怀疑证据的真伪，你们可以申请司法鉴定。至于所提供录音非原件和原物，这是你们对原件和原物的理解错误，录音的证明效力取决于其内容和声音特点而非载体，是在手机上还是录音机上还是电脑上，都不过是载体的不同。

第四，针对其所说不予录取我方当事人并非仅仅因为乙肝携带，是综合考量。我方指出这明显与对方的“录用通知”中“只要体检合格，就会签订协议”的承诺相矛盾，同时也与其一审答辩书中所说“乙肝五项是体检重要指标，体检结果小三阳，医院建议不予录用”相矛盾。

第五，针对其所说仅仅依据有瑕疵的录音这一唯一证据来认定案件的说法，我方指出，这与事实不符，除了录音，还有双方来往的电子邮件，更有对方一审的答辩词和法庭陈述为证。

第六，针对其所说原审原告没有遭受任何伤害的说法，我方指出：首先强制检测乙肝标志物违法，其次以乙肝病毒携带为由拒绝录用违反了相关法律，侵害了我方当事人平等就业权，使得我方当事人失去了本应属于她的工作岗位。这能叫没有任何伤害吗？

第七，针对其所说合同未生效，原审原告没有工作一天，要求6个月工资于法无据的说法，我方指出：首先双方的合同实际已经生效，因为按照对方的录用通知“只要体检合格，就会签订协议”，显然该合同属于附条件生效的协议，根据《合同法》第45条第二款：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成立的，视为条件已经成立”，我方当事人的身体完全能够胜任该项工作，只是由于对方违法体检乙肝五项，依据结果违法不予录取阻止了条件的成立。所以对此，原审被告理应承担这6个月工资损失。

第八，针对其所说无义务支付路费的说法，我方指出，尽管双方没有约定路费的承担，但是由于原审被告的违法导致我方当事人没有获得应得岗位，何况我方当事人在笔试面试都顺利通过后，根据其对自身身体状况的了解，知道自己完全胜任这份工作，基于对法律的信任，对于获得工作机会没有任何怀疑，所以才会欣然来济体检。显然原审被告理应为自己的违法买单。

第九，针对其所说没有给我方当事人造成严重精神损害的说法，我方指出：精神损害的轻重很难量化，我的当事人现在精神非常低迷，意志非常消沉，有严重的自闭倾向，时值现在仍然没有从打击中恢复过来。

第十，针对其所说没有散布我方当事人个人隐私，因此公开赔礼道歉无事实和法律依据的说法，我方指出：首先，乙肝五项的体检不仅针对我方当事人，是针对所有参加体检的人员，这种违法体检不仅伤害了我方当事人的尊严，也损害了所有体检者的尊严---即便他不是乙肝携带；其次，原审被告的体检套餐是对潜在的不特定应聘者侵权，它是面向大众的，理应对其公开的违法做法向我的当事人，向社会公众真诚道歉，消除不良影响。因此无疑应该公开道歉；最后，所谓散播，不意味着必须做广告，用喇叭恶意宣传，至少你们单位的几个领导和其他应聘者知道了，而你又如何约束别人是否传播？

法庭调查结束后，法官询问是否可以调解，我方指出，调解可以，但必须满足我们起码的条件，即首先增加赔偿金数额，其次公开道歉。法官先让对方出去，单独和我方谈话，声言由于双方都已经上诉，法官可以减少一审的赔偿数额，另外关于精神损害，法官说：“你们老是强调精神受到了严重损害，怎么个严重法，有证据吗？关于精神损害的认定，在没有证据的前提下，法官的自由裁量是很宽的，一审判决的数额已经很高了。”我方指出：精神损害的严重程度很难量化，有很多乙肝病毒携带者因为就业歧视而自杀的案例，他们看上去可能很平静，转眼就跳楼了，还有杀人的周一超，他们内心的压力，所受的精神损害可想而知。

法官又谈到公开道歉的问题，直言法院很难支持，因为对方并没有将乙肝携带的隐私向外传播。我方再一次重复了第十点答辩词的内容，但看情形，法官很难支持。于是转而要求增加赔偿数额，法官提出一个基数2万，我方提出赔偿2.5万，最后经讨价还价，定为2万，在调解书送达后10日内给付。

                                                                 冷锋