代 理词

    尊敬的审判长、陪审员：

你们好！

    我受本案被告北京华艺文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司的委托，受北京市权达律师事务所指派，参与本案的诉讼活动。根据本案的开庭情况，结合双方提交的证据，在已经提交的答辩状的基础上，进一步发表补充意见如下：

    一、美乐公司与黄友祯、张嘉兴签订的《合同书》不属于著作权转让合同，并且与诉争的歌曲没有关联性，美乐公司不能依据该合同取得诉争作品的著作权。

    第一、著作权法对于著作权转让合同的形式和内容均有强制性规定，属于要式合同。美乐公司与黄友桢、张嘉兴签订的《合同书》不符合著作权转让合同的法律要求。

    根据著作权法第25条规定，进行著作权转让，应当订立书面合同。并且合同必须具备法律规定的条款，作品的名称是著作权转让合同的必备要素，该要素存在的理由在于确定所欲转让的权利，没有该要素著作权转让合同就成为一纸空文。鉴于《合同书》没有涉及著作权转让的具体作品名称，无法根据合同认定美乐公司要取得权利的作品就是诉争歌曲。因此，《合同书》不符合著作权转让合同的强制性法律要求，美乐依据该合同主张诉争作品的著作权利是没有法律依据的。

    第二、美乐公司与黄友桢、张嘉兴签订的《合同书》《合同书》属于债权债务合同，其直接的法律效果是产生合同双方的权利义务，而不是著作权的直接转移。

    根据著作权法25条的规定，著作权转让合同属于权利转让合同，在法律性质上属于处分行为。处分行为的前提是作为处分对象的著作权已经产生并且特定，只有具备这样的前提，处分行为才发生著作权权利的转移法律后果。就美乐公司与黄友桢、张嘉兴签订的《合同书》而言，由于合同签订之时，并未确定作品的名称，作为转让的标的物的作品尚未产生，因此，其不可能产生著作权转让的法律效果，仅产生合同双方的债权债务，具体而言，就是美乐的预付和支付价金义务、整体接收作品制作专辑义务；黄友祯、张嘉兴交付作品、转让权利的义务。

    第三、美乐公司通过合同的履行要取得的是否是阿木第二张个人专辑10首（未确定）作品的著作权（财产权）还值得商榷，代理人认为其应该属于使用权。

    值得注意的是，《合同书》中根本未出现“转让”的表述，其第一条关于作品的表述是“乙方同意将其创作之音乐著作（包括音乐及文字，以下简称作品）之世界版权独家授予署名权永远属于乙方）一共10首词曲作品用于阿木演唱。

根据文义解释，黄友桢、张嘉兴是同意将10首歌曲作品交付美乐供阿木演唱使用，应该属于使用权。

    二、美乐的所有证据均无法证明经双方合意的作品交付及著作权转让行为实际发生，美乐不能依据《合同书》的约定条件取得对于诉争作品的著作权利。

    第一、美乐所主张的光盘交付行为与与合同约定的转让标的不符合。

所谓交付，就是作品的交付。作品的形式要根据合同的内容来确定。根据双方签订的合同，黄友桢、张嘉兴要提供的是曲谱和歌词，其存在形式应属于书面文本。对于书面文本，在著作权转让惯例中，一般是将作品原件文本或者作者签名的副本作为合同附件，该附件即构成交付行为，但美乐提交的证据中根本没有诉争黄友桢、张嘉兴所提交的作品的文本。

    美乐主张黄友桢、张嘉兴交付的是一张黄友桢演唱的光盘，该主张是与合同约定的转让标的不符合的。鉴于合同约定的转让作品是曲谱和歌词，而不是录音制品，因此美乐的主张是没有合同依据的。

    第二、美乐所提交的证据也无法证明其所称的光盘交付行为的存在。

为了证明其所主张的所为交付行为，美乐提交的证据包括电子小样（美乐证据4）、雅虎邮件（美乐证据5）、收条（美乐证据2）、张嘉兴的证言、《合同书》尾部附件的签字（美乐证据1）、歌曲版权证明（美乐证据3）、王喜波和朱锋的证言。根据开庭的质证，这些证据的真实性关联性均存在严重问题，不能证明其所主张的交付事实。试分析如下：

    1、关于歌曲的电子小样—美乐证据4

    根据美乐的陈述，黄友桢、张嘉兴向其交付的歌曲是与其他准备交付的歌曲录制在一张光盘上，即美乐所说的电子小样。换句话说，黄友桢、张嘉兴交付给美乐的是一首录制好的作品，其载体是光盘。既然如此，美乐就应该提交这样一份光盘，但是美乐却没有提交。足见并不存在这样一份所谓的光盘。

美乐所提交的电子小样实际是存储在美乐的电脑里，对于这样存储在电脑里的电子小样，其来源是不清楚的，美乐也无法证明：电脑里的电子小样就是黄友桢、张嘉兴交付的光盘的复制品。

    黄友桢为了选择适合的歌手将亲自演唱与制作的争议作品的录音小样给过周围的许多公司和音乐人。

    2、关于雅虎邮件—美乐证据5

根据证据显示，该邮件的发件人是美乐公司的人员凌华，收件人是美乐公司的米晓明，这份在美乐内部人员之间传递的邮件，同样无法证明其所传递的作为附件的歌曲录音的来源。有歌曲录音小样的事实本身，并不能证明其就是有权占有。

    3、关于收条—美乐证据2

根据收条的内容无法认定是诉争作品的转让价款。首先，美乐承认在此之前其和黄友桢、张嘉兴有过四次合作；其次、收条并未写明是针对哪一次合作的价款；第三、价款的数额与合同约定的一首歌曲的价款不符合；第四、代理人和证人张嘉兴的说法相互矛盾，不一致。

    4、关于张嘉兴的证言

    张嘉兴的证言明显是伪证，其证言中已经能够查明的虚假事实就有两个：其一、其公然否认自己和华艺公司签订定过著作权合同，该谎言已被睿智的审判员当庭识破。其二、其竟然称其所交付给华艺的歌词是同名但内容不同的另外一首歌曲。同样的谎言也是不攻自破的，对于自己创作的歌曲竟然一句都记不起来。对于一个公然撒谎的人，他的有关作品交付的证言又怎么能采信呢？而且如前所述，美乐和张嘉兴提到光盘，美乐和张嘉兴均不能提供。

    5、关于词曲版权证明—美乐证据3

对此，美乐和张嘉兴均承认该证明的制作时间不是在其所称的作品实际交付时，而是在间隔很长时间之后。据其所称是在2006年7月份，当然这个时间的真实性也无法根据美乐提交的证据来查明。但是有一点是肯定的，该版权证明本身不构成对于歌词的交付行为，因为根据美乐的说法其在2005年12月23日就拿到作品了。

    6、王喜波和朱锋的证言

    首先，从书面的证言内容看，两份证言在措辞上惊人的一致，朱锋出庭作证竟然不能说清楚是谁在电脑上打出来的。在代理人的追问下支吾说是和阿木等三个人商量着写出来的。其次，诉争歌曲专辑的制作人并非黄友桢，录音作品的验收应该是制作人，所以从逻辑上讲也不存在黄友桢的验收问题。第三、黄友桢的曲子写出来后曾经邀请过几个歌手试唱录音，因此，即便黄友桢出现在录音现场也与作品转让意义上的交付行为无任何联系。

    综上所述，美乐所提供的证据根本无法证明其所称的交付光盘行为的存在。

    三、怀化法院的审判存在严重的程序问题，并且其所认定的事实也与这次开庭所反映的事实严重不符，本次开庭所认定的事实足以推翻怀化判决的认定。

   第一、怀化法院的审理过程存在严重的程序问题，具体包括：

   1、怀化法院对于美乐与黄友桢、张嘉兴之间的合同纠纷无管辖权。

    首先，对于合同纠纷的管辖法院，双方有明确的约定。根据美乐与黄友桢、张嘉兴于2005年11月29日签订的《合同书》第七条明确约定：“任何一方违反本协议，在友好协商无效的情况下均有权提出解除协议后续责任，有权向北京地方法院提出诉讼”。该约定排除了其他地方法院对于该案管辖权。

    其次，美乐与黄友桢、张嘉兴的合同纠纷与怀化法院的管辖区域没有任何实质性关联。怀化法院既非合同的履行地，也非被告的住所地。同时也不是美乐的住所地。美乐将该案在怀化起诉以及怀化法院越权受理，不排除当事人和法院的恶意串通问题。

    2、怀化法院未依法送达相关法律文书，即进行缺席审理。

    在怀化法院受理案件之前，当事人之一的黄友桢已经失踪，对于黄友桢的所有送达法律文件均应该采取公告送达的方式，但是怀化法院却未履行任何公告程序。导致案件在重要当事人黄友桢缺席的情况下审理。

    第二、本次开庭所确认的事实足以推翻怀化判决的事实认定。

怀化法院认定的美乐付款事实、黄友桢张嘉兴交付作品的事实，均与本案开庭所反映的事实不符，其理由已如上所述。

    另外，美乐公司与黄友桢、张嘉兴签订的合同属于债权债务合同，黄友桢、张嘉兴无法履行合同的原因是美乐公司不履行支付7万预付款。怀化法院不审查这一前提，单方要求黄友桢、张嘉兴履行合同义务也是错误的。

    四、怀化法院直接认定著作权归属是错误的，即便承认怀化判决的效力，美乐取得著作权时间也是在2007年10月31日，不能对抗华艺公司和孔雀廊的权利。

    第一、怀化法院直接认定诉争作品的著作权归美乐所有是错误的。

    如前所述，美乐和黄友桢、张嘉兴签订的《合同书》属于债权债务合同，根据该合同产生的是合同双方的债权债务。就黄友桢、张嘉兴而言也就是交付作品的义务。怀化法院在《合同书》这一债权债务合同合法有效的前提下，竟然直接作出作品权利转移的效力判决是错误的。

    第二、即便承认怀化法院的效力，美乐取得著作权时间也是在2007年10月31日。

    鉴于怀化法院对于美乐取得著作权的时间没有在判决中明确，那么对于美乐取得著作权的时间就存在三种界定：《合同书》生效的时间、作品交付的时间、判决生效的时间。代理人认为，第三种界定是合理的，具体理由如下：

    1、《合同书》生效的时间，美乐不能取得著作权。鉴于《合同书》属于债权债务合同，并且作品尚未特定，所以美乐不能在合同生效时取得诉争作品著作权。

    2、不能以所谓作品的交付的时间作为美乐取得著作权的时间。因为实际的交付行为并未发生，理由已经详细说明。

    3、只能以判决书生效的时间确定美乐取得著作权的时间。判决对于权利归属的认定包括有两种情况：其一、对于已经发生的权利归属事实的确认。其二、通过司法权直接创造新的权利归属。如果本案美乐公司和黄友桢、张嘉兴签订的是有关诉争作品的著作权转让合同，或者交付行为已经完成，那么怀化法院的判决实际是对于已经发生的权利归属事实的确认，美乐公司应该自合同生效之日或者交付行为发生之日，也就是说法院的判决具有溯极力。但是怀化判决的情况不一样，实际上其是直接判决将诉争作品的著作权归属于美乐，而不是对已经发生的权利的确认。换句话说，在判决生效之前不存在导致美乐取得权利的事实，因此其取得的权利只能以法院判决生效的时间为准。

    鉴于以上理由，代理人认为，美乐与黄友桢、张嘉兴签订的合同并非著作权转让合同，而是以使用权的取得为目的债权债务合同。鉴于合同约定的交付行为并未发生，美乐公司要取得使用权的作品无法确定，美乐要求取得诉争作品的要求不应得到支持。鉴于怀化法院对于案件没有管辖权，并且其所确认的事实已经被本案所确认的事实所推翻，美乐也不能依据怀化法院的判决取得诉争作品的著作权。恳请审判长、陪审员依法驳回美乐的诉讼请求，维护华艺兄妹和孔雀廊的合法权益。

                                   北京华艺兄妹文化传播有限公司

                                          代理人：孔德峰

                                  佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司

                                          代理人：孔德峰

                                           2008年1月12日