民事答辩状

答辩人：佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司

地址：佛山市顺德区大良风翔工业区成丰路6号

电话：0757-22310288

答辩人：北京华视伟业文化发展有限公司

地址：北京市宣武区马莲道14号北京音像大厦4层1号

电话：010-58390211

答辩人：广东音像出版社

地址：广东省广州市天河区水荫四横路32-34号演音大楼6楼

电话：020-87047879

    因马拉沁夫、色日马诉上述三被告及何沐阳一案，上述三被告答辩意见如下：

    原告称《月亮之上》中使用了《敖包相会》的词曲，对此，三被告向何沐阳的律师求证，其称予以否认，具体意见，由他们发表。三被告认为，即便《月亮之上》的长调部分使用了《敖包相会》，三被告也不构成原告所称的侵犯其署名权和使用报酬权问题。

   鉴于在上述三被告的关系中，第二被告孔雀廊是发行人、第四被告广东音像是出版人、第一被告华视伟业是销售商；从法律逻辑关系上讲，只有第二被告孔雀廊式发行人构成侵权、第四被告广东音像、第一被告华视伟业才有可能承担法律责任。因此，代理人的答辩以孔雀廊为主，首先论证孔雀廊不构成侵权责任，然后再就广东音像和华视伟业的各自责任发表一下意见。

    一、孔雀廊并未侵犯原告的署名权，也不存在其他两被告广东音像是出版、华视伟业人承担责任问题。

    作为CD《凤凰传奇》的发行人，孔雀廊并未在其发行的专辑中独立使用原告所称的《敖包相会》这首歌，而是使用了《月亮之上》，而《月亮之上》的词曲作者是本案的第三被告何沐阳，按照署名规则，只能署名何沐阳。尽管在《月亮之上》这首曲子原告称有使用《敖包相会》部分东西的问题，但是在歌曲中是无法加引注的，即便该部分确实是属于《敖包相会》的，也无法给《敖包相会》的作者署名。《著作权法实施条例》第十九条明确规定：使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。

     二、孔雀廊并未侵犯原告的作品使用权，也不存在其他两被告广东音像是出版、华视伟业人承担责任问题。

    就本案来说，从严格意义上来说，即便《月亮之上》部分存在《敖包相会》的东西，孔雀廊也并未直接使用原告所称的《敖包相会》，它直接使用的是《月亮之上》，它的报酬支付问题应发生在与《月亮之上》的词曲作者之间，而不涉及到《敖包相会》的词曲作者。

    法律明确规定使用他人作品，应该支付报酬。但是根据立法的精神解释，这种使用的涵义应该指发行人、出版人、表演人、制作人、广播电视对于作品的直接使用。而不包含本案中所指的这种情况。就本案来说，实际的情况是，孔雀廊使用了《月亮之上》，而《月亮之上》又部分的引用了原告所称的《敖包相会》的部分词曲。根据法律规定，对于这种情况根本不存在孔雀廊向《敖包相会》支付报酬问题。

    当然如果《月亮之上》对《敖包相会》构成了侵权，而孔雀廊对于《月亮之上》的发行又未尽到合理审查义务，则会构成侵权，应该承担相应的责任，但是这种侵权所侵犯的并非使用权，也不存在依据使用权支付报酬问题。

    三、《月亮之上》不存在侵权问题。

    第一、原告所说的《月亮之上》的长调部分是否是《敖包相会》的部分尚存在疑问，对此还是有何沐阳的律师予以答辩。

    第二、即便《月亮之上》的长调部分是《敖包相会》的部分词曲，也属于合理适用的范围，不构成原告所说的侵权。

    理论上，对合理使用的认定一般考察：（1）、考察有关使用行为的目的；（2）、在所使用的作品中，被使用的部分与整个作品的比例关系；（3）考察使用行为对被用作品的潜在市场价值有无重大不利影响。

    首先，就本案而言，原告所称的涉嫌侵权部分在《月》所占的比例很少，《月》的独创性丝毫不取决于该部分。就歌词而言，《月》长达61句，而蒙语长调部分仅两句；从曲子上看，长调部分不足6小节。

    其次，《月》在创作中使用争议部分属于“引用”是法律所规定的合理使用。《月亮之上》这首歌表现了“我”渴望与自己的恋人在草原上牧马放养，尽情歌唱的一种情感。歌中引用原告所称的《敖包相会》是为了渲染在草原上纵情歌唱的场景，应该属于“引用”，是法律上的合理使用。由于所引用部分有着浓重的蒙古情歌风格，《月亮之上》作者引用的目的就是为了描绘一种情人相会的意境。这很类似于我国古代诗歌创作中的用典，通过人们广为熟知的一个典故，来指代一种特定的意境。

    再者，《月亮之上》的引用不存在对于《敖包相会》市场价值的不利影响。

从歌词内容到音乐风格，《月》都有着和《敖包相会》迥然不同的区别。无可争议的是，正是《月》自身所有独特性质，使其赢得了听众，取得了良好的销售业绩。这一业绩的取得和《敖包相会》没有关系，更没有也根本不可能导致《敖包相会》市场的损失。

    综上所述，我们认为，不存在所谓的《月亮之上》的侵权问题。

    四、根据法律规定，出版者、发行者、销售者所承担的过错责任，三被告已经尽到合理审查义务，不存在承担法律责任问题。

    就孔雀廊而言，其取得《月亮之上》的发行权，是通过合法的转让，根据著作权利人的合法授权，对于作品的来源和署名，均尽到了合理审查义务。至于词曲中的引用部分，因为词曲创作的独特性，不存在引注问题，因此孔雀廊根本无法对此作出审查，并在CD发行时作出引注表明引用部分的来源。

    就广东音像出版社而言，其出版该作品是认真的审查了孔雀廊的授权资料，同样鉴于词曲创作的特殊性，不存在引注问题，所以也不存在过错问题。

    就销售商而言，只要是合法出版物，其就有权销售，不存在过错责任问题。

    我们强调指出的是，对于作品内容是否侵权的审查，是一个非常专业的问题，即便是业内专家也往往意见不一，因此，我们认为，出版者、发行者、销售者的审查义务决不能上升到连专家都无法达成一致的内容。

    鉴于以上理由，恳请法院驳回原告对于答辩人的诉讼请求。

       此致

 海淀区人民法院

                                                  代理人：

                                                2007年6月27日