代理词

尊敬的审判长、审判员、陪审员：

你们好！

我们受本案原告李红生的委托、北京市权达律师事务所的指派，担任本案原告的诉讼代理人。接受代理后，我们认真的阅读分析了相关的证据材料，向法庭提供了作品对比表，认真听取了本案被告代理人的答辩意见。根据开庭审理的情况，我们认为，本案的被告的作品创作发表在原告人的作品之后；在创作过程中，有充分的可能性接触过原告的作品；被告的作品和原告的作品对比存在部分词句惊人的相似、整体文章构思脉络雷同，构成对原告作品的抄袭。具体意见如下：

一、被告的作品创作发表在原告的作品之后，被告代理人提供的抗辩证据不符合法定的证据条件，其主张其作品是在原告作品发表之前创作，不应采纳。

第一、针对同一问题，被告代理人出示了由同一作证主体、内容相似的两份证据，该证言是由被告方操纵完成的痕迹非常明显。

被告方第一次向法院出示的盖有“北京丰峰尚文化传播有限公司”公章的证明书，却是用“华谊兄弟音乐有限公司”的公文纸张；该证明只说载有侵权作品的专辑是在2005年1月份进入制作，并未说明专辑的完成时间。被告方第二次向法院提交证言添加了“该专辑于2005年3月份制作完成”的字句，这是欲掩盖被告作品晚于原告作品创作完成的事实，但却是欲盖弥彰。

第二、被告方提交的前述证明书，在本质上是证人证言，但是其加盖的却是“北京丰峰尚文化传播有限公司”公章，说明出证的主体是“北京丰峰尚文化传播有限公司”，法人岂能作证？

首先，被告代理人提交的证明书载明“参与录音与制作的人员现特此证明”，但是这些录音与制作人员是谁？为何不敢公布姓名，出庭作证？

其次，从内容看，该证明书是对于已经发生的案件事实的叙述，属于证言的范围。但是证言的提供者只能是自然人，也只有自然人才能通过自己的感官感知已经发生的事实，并加以叙述。而作为法人存在的“北京丰峰尚文化传播有限公司”却是无生命的存在，如何能以自己的感官感知事情的发生过程。依据法律规定，该证言不符合法定的条件。

二、根据原告的证据并结合社会常理，被告在创作过程中有充分的可能性，接触过原告的作品；被告代理人抗辩其根本没有接触过《音乐生活报》，与常理相悖，是此地无银三百两。

原告的作品发表在《音乐生活报》（总第565期）第14版，该报系中华人民共和国文化部主管、中国轻音乐学会主办、音乐生活出版社出版的大型音乐类报纸，举凡音乐界人士，都非常熟悉；更要强调的是，就是在该报同一期的第8版，整版登载了华谊音乐公司老总王中军的专访。试想第一被告人作为华谊音乐公司的签约歌手，竟然宣称根本没有接触过这份报纸，这严重与常理不符。

三、被告的作品第一节和原告的作品对比存在部分词句惊人的相似、整体文章构思脉络雷同，构成对原告作品的抄袭。被告代理人声称个别词句的相同，不构成侵权；著作权法不保护作品的构思，既属于对于事实的歪曲，也属于对于法律的刻意曲解。

第一、被告的作品不只是被告代理人所宣称的仅是个别词相同，而是其作品的第一小节与原告的作品整体构思和表达基本一致的前提下，多处词语相同、语句相似，符合抄袭的构成要件。（详见《作品对比表》）关于抄袭有所谓低级抄袭和高级抄袭的区别，只有低级抄袭，才是逐字逐句的抄袭。被告代理人声称词句不完全相同，就不是抄袭，违背创作常识，也不符合法律精神。现实中发生的大量抄袭，恰恰是对于语词进行调整，改头换面，以逃避法律和道德的谴责。

第二、被告代理人将作品的构思等同于作品的思想，声称著作权法不保护作品的构思，是对于法律的错误理解或者是刻意的曲解。

为了保护思想自由，著作权法只保护作品的表达，而不包括作品的思想。诚如被告代理人所说，爱情的主题（思想）人人都有表达的权利，但绝非如被告代理人所说，表达的含义就仅仅是词句，更非如被告代理人所说同一意思的中英文表达就是著作权法意义上的不同表达，如果这样理解，就不存在外国作品翻译成中文的侵权问题；也不存在小说改编成电影剧本的侵权问题。作品的思想决不等同于构思。思想之存在于人的意识状态，一旦要表达于外，就不仅仅涉及字词的选择，还涉及到句子、意群的组合，而句子和意群的组合，也就是作品的构思，它构成一部作品的外在结构，而作品的字词就是附着在这一结构之上。将思想等同于构思这是对于创作的无知，将其作为不构成侵权的辩护是非常荒谬的。

第三、认定一部作品是否构成对于另一部作品的抄袭，需要树立整体观念，从全局上进行把握，不能仅作纯形式主义的肤浅比较。从这一前提出发，本案涉及的作品不仅存在词句的惊人相似，而且在结构上雷同，构成抄袭毫无疑义。

被告代理人反驳原告的策略是，将词句的雷同与作品的构思组织相分割。先声称，词句的不完全相同，就不构成抄袭；然后，又称构思就是思想，不受著作权的保护。如果法院支持被告代理人的观点，真不知道有多少以隐蔽的形式被抄袭的作品被排除在著作权法的保护之外。试想被告作品的第一节和原告作品的构思几乎完全相同的前提下，又出现部分语句的惊人相似，难道竟是惊人的巧合？如果真是巧合，那这巧合也的确是够惊人的了！

为了保护著作权人的合法权益，鼓励同一思想的多种表达方式的作品的出现，我们希望诸位睿智的法官慎重而不是直觉，从整体而不是局限于个别词句的差异，去判定作品的雷同问题。

四、本案发生后，舆论一直在错误导向下，热衷于猜测原告的诉讼动机，并以“无端的炒作”来指责原告，盲目代替了理智的分析；甚至被告代理人也在法庭用类似的语言攻击原告（作为一位法律人动用此类手段，是很让人遗憾的）。我真诚希望诸位法官从事实、从法律出发，屏除此类舆论的影响，做出正确的判断，我们相信，诸位公正、理性的法官能够作出一个有影响力的伟大判决。

以上意见请诸位法官考虑。

         原告代理人：北京市权达律师事务所律师

                    孔德峰

                    常海梅

                 2006年12月14日