引言：

近日，本律师团队代理一起涉案标的3200万的执行异议案件中发现，当事人（债权人）因债务纠纷诉讼中查封的债务人名下的房屋和土地，在胜诉判决未作出前，却被第三人持强制执行公证书提前进行了拍卖和分配。

因该公证书中认为申请强制执行方是该房屋抵押权人，因此，首封权人提出的先查封应保留被执行财产的要求被法院驳回，法院认为抵押权人优先受偿，该财产不足以抵偿抵押权人的债权金额，故无需为我方作为先查封人保留相关财产份额。

然而，上述抵押权实际上是一个银团抵押行为，但只由牵头行登记作为抵押权人，其它参与行并未登记为抵押权人。根据担保法规定，对所有抵押权人都应当进行登记，不动产的抵押权是以登记作为生效的标准，而非抵押合同生效作为抵押权生效的标准。本案的强制执行公证书申请执行人只是参与行，并非抵押权人即登记的牵头行。

法律思路：

本案对于查封在先的另一债权人（首封权利人），也即我方委托人来说，如想维护自己的先查封权利，可有两种救济途径：

一、对执行提起执行异议，要求执行法院不予执行该法律事实认定错误的公证书；

二、对公证书提出复查申请，如复查结果维持，则向公证协会投诉，最终可以提起公证损害赔偿。

法律依据：

《民事诉讼法》

第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

《民事诉讼法司法解释》

第四百八十条  有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：

（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；

（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；

（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。

人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。

 公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。

《最高院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》

三、财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。

优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。

首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。

《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》

第一条 当事人、公证事项的利害关系人依照公证法第四十三条规定向人民法院起诉请求民事赔偿的，应当以公证机构为被告，人民法院应作为侵权责任纠纷案件受理。

《公证法》

第四十三条　公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。

 当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。

案件进展：

因涉案房屋已经被执行拍卖完毕，首封权利人提出执行异议后，执行法院认为公证书认定申请执行人有抵押权，而涉案房屋不足以清偿其债务，故首封权利人已经无法再主张该财产权益。对于公证书中认定的事项未予审查，且未开庭，以书面方式审理并作出驳回异议的裁定。我方向上级法院提起复议，但据目前沟通情况，上级法院对执行法院的裁定表示仍将维持，但直至目前也未下达维持裁决。

然而，对于公证书存在的问题，根据法律规定，应在一年内向公证处提出复查申请，鉴于期限临近，无法再等待执行异议的最终结果，遂于期限到来前向该公证处提出复查申请。经公证处复查，其认为该申请人是银团抵押的参与行之一，虽然是由其中的牵头行办理的抵押登记，但该申请人也享有抵押权。

 对于上述复查结果，明显曲解了担保法和房屋抵押登记相关法律规定，为此，我方按程序向该公证处所在的公证员协会提出投诉，要求其建议公证处撤销该错误认定公证书。因公证员协会目前尚未回复，现重点考虑对公证处的侵权行为提起公证责任损害赔偿诉讼。

经案例调阅，目前经最高人民法院处理过的唯一一个公证责任损害纠纷案，即（2017）最高法民申3746号案件具有典型性，同时研判多家高级人民法院对于该类损害责任裁判的基本要点，可以归纳如下特点：

1.公证责任赔偿按《侵权责任法》中的一般侵权责任的构成要件进行审查，包括过错、损害后果和因果关系三个要素。

2.公证处是否存在过错，主要结合2014年6月6日实施的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》中第4条、第5条所罗列的几种情形为依据。

3.因公证处系专业法律机构，在实践中公证处只要按程序和法律规定出具公证书，法院极难认定其存在损害赔偿责任，起诉公证处并获赔难度较大。

然而，结合本案，对于抵押权生效的认定关系到首封权利人财产能否获得保障的后果。否则，一个无抵押权的其它债权人通过强制执行公证争夺被执行人的财产便形成明显优势。

结语：

尽管目前本案尚在进行中，但显然当事人的最终救济途径很可能是通过“公证损害赔偿纠纷”来予以解决，不得不说，公证处所作公证在实践中确有很多不当之处但极难修正。我们只有通过法律严格的规范、保护以及权利救济措施的保障，方能使公证处更加“公正”，减少因为不公或职业疏忽给当事人们所带来的纠纷与麻烦。同时对利害关系人的权利保障和救济渠道的畅通也会对公证行业带来良性的发展，进而更加提高公证品质，提升公信力。