继承法困境下的财富传承法律路径（截选）

                                              作者：金伟文* 杨捷*

一、《继承法》在现实中的困境。

案例一：张父与何母于1970年结婚，育有二子，张长子和张次子，1993年张父与何母离婚，1997年张父与比他小三十岁的吴继母登记结婚，又育一女张小女。1998年张父与吴继母婚姻存续期间，建造了讼争房屋一宗，面积约二千平方米，1999年完工后，房屋登记在张长子一人名下。张长子与李媳妇于2000年2月1日登记结婚，婚后育双胞胎一对。2000年10月，张父同张长子、张次子订立了《分家约》，《分家约》将房屋分成两半，一半归张长子，一半归张次子。分家约上没有吴继母签字。2002年3月，张长子突遇车祸身亡。

张长子过世后，李媳妇认为登记在其丈夫名下的房产属丈夫的财产，房产已经过确权登记，其他家庭成员无份。张某夫妇及张次子在与李媳妇谈判无果的情况下起诉至法院，要求从家庭共同财产中析出张长子的份额予以继承。一审法院认定 [1] ，2000年5月张长子以自己的名义向房地产管理处申请房屋所有权登记，但所置产业的资金来源经证人等相关证据证明，应认定为张父、吴继母、张长子，张次子四人共有。2000年10月签订的《分家约》，吴继母虽然没有签名，但张父签名构成表见代理，确认《分家约》有效。一审法院据此根据《分家约》约定的内容对房屋进行了分割和分配。

二审法院经审理后认为[2] ，双方讼争的房屋始建于1998年8月，虽《国有土地使用证》、《房屋所有权证》均登记在张家长子的名下，但据一审时出庭作证的证人证言证明，该房屋的土地出让金及泥木匠工资等极大部分费用系张父、吴继母支付，小部分由张长子、张次子支出，故该房屋应认定为张父、吴继母、张长子、张次子四人共有。张父与张长子、张次子订立的《分家约》，因房屋共有人之一的吴继母既未签名捺指印，又未分得房产，侵害了吴继母的合法权益，且《分家约》并未实际履行，亦未按《分家约》办理房产权证变更登记手续，故《分家约》应认定无效。张父、吴继母上诉提出一审判决明确吴继母系房产共有人之一，但没有判决其应得份额，剥夺了吴继母对家庭共有财产的所有权之上诉理由成立，应予支持。一审法院认定《分家约》有效并据此作出实体判决不当，应予改判。二审法院撤销一审法院的判决，重新对讼争房屋进行了分配。

判决生效后，李媳妇仍坚称该宗房产为其丈夫个人财产，她和双胞胎儿子应该作为法定继承人继承大部分份额，并与公公张父翻脸成仇，不允许双胞胎孙儿再同爷爷有任何往来以泄怨恨。从当初张父把全部房产登记在张长子名下的情况来看，其初衷可能就是希望自己的产业由长子继承并传承给子孙，但人算不如天算，由于张长子的意外离世，未留遗嘱，张父美好的愿望终成泡影。

前述案例尽管发生在十年前，但类似的情况在我们的现实生活中比比皆是。在张长子去世的第一次继承开始时其家庭成员无论是起诉至法院要求继承财产还是以不起诉方式想通过调解或其他途径都解决不了核心问题——财产如何既满足分配又完成传承。由于家族成员死亡顺序的不可预测，这类情况如果仅仅只运用现行《继承法》中的遗嘱等传统手段，并不能实现人们希望在生前进行财富安排和财富传承的愿望。尽管人们的法律意识在加强，但是仅仅运用《继承法》条款来进行财富传承安排显然已经解决不了复杂的现实问题。

案例二：王母与陈父婚后育二子一女，三子女成年后均未结婚且均无子女。长子于1999年去世，陈父于2000年去世，女儿精神病残疾三级，为限制行为能力人，王母于2014年中风卧床不起，丧失语言能力，次子于2016年3月去世，因在家中无人照顾，社区和邻居将母女二人送到安康医院暂时安置。

王母和陈父在婚姻存续期间购有三处房产，均登记在陈父名下。王母有三个姐姐，均已八十高龄。社区找到王母的姐姐协商王母及其女儿的住院费用以及后续生活、医疗费用。王母姐姐提出把王母一处房产出售用于其母女医疗生活等费用，但由于房产登记在陈父名下，且陈父过世继承开始后，陈父的所有继承人，包括其配偶王母、三名子女及陈父的父母均未表示放弃继承，根据《继承法》第二十五条的规定，没有表示的，视为接受继承。继承人接受继承但未要求析产并予以分割的，在现行法律制度下法院倾向于认定被继承财产处于“继承人共同共有状态”。如此，登记在陈父名下的房产此时已处在全部继承人共同共有的状态，处置谈何容易，更何况，王母因中风卧床不起，而中风在法律上是否属于无行能力或限制行为能力目前并无明确规定。根据《民事诉讼法》第一百八十七条之规定：“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。”因此要出售陈父名下的房产，首先需要由王母的近亲属或其他利害关系人申请王母的行为能力鉴定，如果法院认定王母无行为能力的，还需为其指定监护人，由监护人做为法定代理人代理王母起诉至法院对陈父的房产进行析产并继承。法院判决后，还需为患精神病的女儿指定监护人，再由王母的监护人和患精神病女儿的监护人办理相关的公证手续后，才能出售房产变现用于母女的生活、医疗等费用。而王母的姐姐此时还关心的是她们是否能够继承王母的房产，被告知除非患精神病的女儿先于王母过世，王母的姐妹作为第二顺序继承人在王母没有第一顺序继承人的情况下才能继承王母的财产，否则王母如果先过世，所有财产将由患有精神病的女儿一人继承，而患精神病的女儿再过世后，其所拥有的财产则属于无继承人的情形，根据《继承法》第32条之规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”在了解到上述法律规定后，已经八十高龄的王母姐妹均表示自己没有监护能力，也没有经济能力照顾自己的姐妹王母及其女儿。

（五）发展遗嘱信托的紧迫性和必要性。

信托制度起源于英国。英国在13世纪时的法律制度规定，地产的直接主人是英国的国王，如果一个拥有地产的富人死后，他的地产要被没收交还给国王，他的继承人必须对地产付出一大笔遗产税才能主张它的复归。富人及权贵当然不答应这样的制度，他们的法律顾问发现，只要他们设法让当事人临终时不再是地产所有者，便可规避遗产税问题。如果临终时他并不持有那块地，国王当然无法夺走，也不能硬要先收一笔税，再让它传予继承人。于是律师们发明了财产信托手段 [7] 。信托制度的起源的最直接原因可以说是为了避税，但是随着这一制度在全世界范围内的传播和发展，已经不单单是为了避税这么简单。

遗嘱信托是目前英美国家富人阶层主要选择的理财工具，多数选择遗嘱信托方式进行财富传承的富人阶层，考虑的是这种方式既能使子女生活体面衣食无忧，又能使财富稳定保值增长。遗嘱信托既具有一定的财产所有权转移属性，又兼具财产管理增值的功能。通过这种方式，可以将遗产留给后代且避免子孙无度挥霍，避免家族成员无必要地互相争产以及在争产过程中造成的司法资源和财富资源的浪费，保护家族财产的安全，维护家族成员的和睦。

无论是早期的为规避遗产税设置的遗嘱信托，还是发展到现在成为具有私益性质、由除商业受托人之外的主体担任受托人的现代民事信托，在英国信托制度始终是偏重于遗嘱信托，遗嘱信托的内容主要集中在执行遗嘱、管理遗产和个人投资咨询方面。我们在早期的莎士比亚戏剧中就经常看到戏中的某个主角过世了，总会突然出现一位这个家族之外的人，在夜色中迅速而熟练地将死者家中任何东西，包括书籍、一支铅笔、一根木块等所有财产清点成册予以拍卖后，帮助其还债，或者找到继承人并交付这笔继承人自己都不知道的意外财产。戴安娜王妃依英国习俗生前就立有遗嘱，以遗嘱信托方式处分了自己的遗产：四分之一动产由17名教子平分，二位亲生王子分得四分之三财产，但是必须在25周岁才能取得。事实证明经过受托人的管理，戴安娜王妃的遗产逐年增加，她所生的两名王子都从中获取了利益，威廉王子在25岁从戴安娜设立的信托基金中得到了650万英镑的投资收益。戴妃离世时留下了2100多万英镑的巨额遗产，其中包括她与查尔斯离婚时获得的1700万英镑的赡养费和她拥有的股票、证券、珠宝、名贵衣服等个人物品。在扣除掉850万英镑的遗产税后，还有1296.6万英镑的净额。经过遗产受托人多年的成功运作，信托基金收益估计已达到800万至1000万英镑。这是最具传统意义的遗嘱信托[8] 。

我国台湾地区在1999年出台《信托法》，2000年出台了《信托业法》。经过十多年的市场发育，台湾的家庭信托业已经非常发达，信托制度比中国大陆地区更深入人心，家族信托业务发展已经超过大陆，遗嘱信托已经成为台湾地区百姓的主要管理财富的工具。

中国近年来名人去世子女争产的丑闻并不少见。国学大师季羡林去世后，其生活秘书因“盗窃罪”被判决有罪。相声大师侯跃文心脏病突发离世后，子女及弟子为财产争议多次闹到媒体，令老侯家斯文扫地，辱没门楣。这些遗产争执纠纷很大程度上是因为我国《继承法》制度上许多条款在司法实践的运用上存在不可操作性或者说操作的效果不理想，另外也还有一个重要原因就是遗嘱信托业务的空白。家庭成员的突然离世可能谁都无法避免，但是如果在生前即设定遗嘱并且指定了遗嘱的执行人，甚至把自己的财产委托给受托人管理、增值，很好地归置、安排自己的财产，这些争夺财产的丑闻完全可以避免发生。阿里巴巴马云、SOHO中国的潘石屹夫妇不约而同地选择了离岸信托。但毕竟离岸信托并不是一般普通富裕阶层能首选的方便快捷的理财工具，国内富人阶层对来自国内的家族信托业务的开展及成熟产品的开发更为如饥似渴。

（六）遗嘱信托在中国发展的可行性。

在我国，遗嘱信托这一家族类财产信托虽然还处在探讨和摸索阶段，目前理论界也是更侧重于遗嘱信托的管理研究，而不是实务操作。但随着信托产品的多样化发展，遗嘱信托这一概念也会被高收入阶层更广泛地接受，同时在我们律师发展的遗嘱信托业务中“受托人”概念、“受托人规则”、“受托人素养”等也会逐渐得到充分的成长和发展。

从我国现有立法层面看，尽管《信托法》和《继承法》对遗嘱信托的内容只有较为笼统的条文规定，但是如果说“中国在遗嘱信托制度上立法空白”这也是不确切的。即使是这些笼统的法律条文，也足以证明我国大陆已经初步具备了开展遗嘱信托业务的条件，具备了启动操作遗嘱信托的法律空间。

《信托法》第八条规定：“设立信托应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等”；《信托法》第十三条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定”。同时，有关遗嘱信托中的关键角色“执行人”在我国《继承法》第十六条也有明确规定。

八、如何使《继承法》下的遗嘱执行人与《信托法》下的受托人对接。

江平教授和周小明博士所持的遗嘱执行人受托理论，对后来的学者影响非常大，王利明等教授又在自己著作中对该学说进一步完善，很多学者都提出遗嘱执行人代替立遗嘱人追偿债权及债务，交付标的物财产，对遗产进行分割、处分的法律行为不构成委任也不构成代理，而是一种信托关系。在这个学说的支持下，显然以被继承人为委托人，遗嘱执行人为受托人，被继承人生前的债权债务人、受遗赠人、继承人及其他受益人构成广义的受益人，这种新型关系就是信托关系。所以，需要把《继承法》下的遗嘱执行人与《信托法》下的受托人进行有效的协调统一。

从目前司法实践和对法律条文的字面理解看，遗嘱执行人的职责可以简单归纳为：准确全面执行遗嘱内容，而《信托法》中的受托人的职责则是分配和管理信托财产，侧重于财产的管理包括使财产保值增值。遗嘱执行人与信托受托人的职责既有相似之处，又因阶段不同、职责各有侧重点而不同，遗嘱执行人对被继承人负责，信托受托人对受益人负责。信托受托人是在接受财产后信托合同生效时开始对信托财产进行管理，遗嘱执行人是在被继承人死亡后继承开始时承担管理、分配、执行遗产的职责。

在法律还没有出台遗嘱执行人和信托受托人的职责范围界定时，我们可以从二者承担职责、生效时间上着手，在从事遗嘱信托业务时，以协议约定方式，根据不同的情形对二者进行有效的衔接或分离。家事律师可从信托受托人与遗嘱执行人的关系设计上寻找遗嘱信托业务的切入点，起步并发展遗嘱信托业务。

遗嘱执行人完成遗嘱内容的结构如下图：

九、中国目前要发展遗嘱信托的一些立法建议。

（一）逐步设立并完善受托人选任制度。

《信托法》第十三条规定：“遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”

正如本文案例二所反应的情况，上述规定的缺陷在于监护人可能在继承中与受益人存在利害关系，如果由监护人选任受托人可能会给受益人造成损害。而为了能够有效地执行遗嘱信托内容，保证遗嘱执行的严肃性和延续性，当受托人缺失时，必须要有相应的司法救济途径予以保证，即应该设立受托人选任制度。我国目前只肯定了执行遗嘱信托过程中受托人意外缺失情况下的遗嘱依然有效并规定了受托人的选任制度，对于一些自始缺失受托人的遗嘱信托的效力问题法律规定上还不完善。中国台湾地区一般采用法院介入私权行为的制度，由法院根据利害关系人的申请或者依职权选任信托受托人，以充分保障遗嘱信托的效力。再比如英国，法院可以直接任命受托人。

信托实施过程中受托人死亡等情况出现时，需要有救济途径使信托关系依然被认定存在并继续处理信托事务。通过法院认命方式设定是基于法院做为一个公正中立机构完全有能力从保护遗嘱信托并从受益人的利益出发，对受托人进行客观的选任。根据我国现行法律的规定，则如本文例举的案例二中患有精神病的女儿为无民事行为能力人时，依法只能由其监护人代行选任，但是当其监护人也面临生活不能自理的情况时，或者新产生的监护人有其他利害关系的，比如患精神病女儿的姨妈做为监护人，但患精神病女儿与其母亲的死亡顺序直接关系到她们是否有继承权，这在一定程度上对受益人来说就存在了风险，而法院在主观及客观上完全具有公正的选任能力，故借鉴发达国家由法院选任受托人制度，应该在未来的《信托法》关于遗嘱信托的规定中予以考虑。

（二）明确规定遗嘱信托财产的公示制度。

   《信托法》第十条对信托财产的公示规定为“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”根据这个条款规定我们可以发现，我国对信托财产公示方式仅仅就是办理信托登记。但是信托登记并不应该是每个信托关系成立的生效要件，只有当信托财产的性质要求其必须根据其他法律登记时，信托财产才必须登记。我国《信托法》中将信托登记作为信托生效要件就存在了弊端，这个规定从某种程序上讲是限制了遗嘱信托业务的发展。在英美发达国家，信托立法并没有对信托公示做出规定，更没有将信托财产的登记作为衡量信托生效的标准，其他大陆法系国家虽有信托公示制度，但也没有将其作为生效要件，而且，公示与登记在法律上并不能完全等同，针对不同的信托财产应有不同的公示方式，我国在遗嘱信托财产公示立法上几乎空白，目前只有关于财产或财产权利出让、转让和变更登记的规定，没有就以这些财产或财产权利为信托财产时的信托登记的规定。由于立法空白，实务中就很难操作。在我国目前信用制度不健全的情况下，可以将信托财产登记规定为对抗第三人的要件，既符合国情也能很好地贯彻公平公正原则，平衡受益人与第三人利益，最大程度保证信托目的的实现。

（三）进一步健全相关的税收等配套制度。

遗嘱信托这一民事信托业务涵盖的内容非常广泛，不仅涉及信托制度与婚姻制度、继承制度，还涉及其他各方面制度的配套完善，最为明显的是税收法律规定的缺陷。目前我国的《税法》、《信托法》以及《继承法》都没有对涉及信托形式的财产的征税做出相应的规定，对于信托形式的财产的税收没有单独的规定，更没有与其他一般税收加以区别，按照目前的税收政策来看，在执行信托财产安排时可能会出现双重征收现象。

在我国，当信托财产交付给受托人和信托财产交于受益人时，会分别各产生一次税款的交纳，造成同一税源的双重征税情形，这违背了信托设立的避税本意，加重了信托的税收成本。信托设立的本意，其法理渊源按照英美法系认为，信托财产是双重所有权理论，受托人享有的是衡平法之所有权，而不是我国“一物一权”之绝对所有权理论，受托人并不是真正的所有权人，因此受托人并不能将其视为该信托财产的真正所有人而向其征税。因此，要使信托真正发挥功能和作用，应该在税收制度上制定与信托民事业务相配套的制度。

信托制度起源于英国并非偶然，源于英国向现代文明社会发展的进程中，财富长足的积累、公民社会逐渐形成，社团组织充分发育，大量的民间自治保险基金组织存在，更重要的是英国社会培育出来的人与人之间健康的信任关系，支撑着贵族精神的荣誉重于生命的信念。“这种信任无处不在，你听不到任何背叛信任的事例——无论是一个装病求助还是负责管理资金的人未将利润分配下去” [14] （笔者注：意思是这些反面事例在英国社会前所未闻）。信托这一全新的法律手段（并非经济手段），作为一个革命性的创举，造成了多种效应，推进了政治自由，有助于保持司法独立，更重要的使君主与人民之间形成一种良性的信托关系和信托概念。信托概念的蔓延，间接地导致英格兰发展成为一个信任和开放的世界，为现代科学奠定了基础 [15] 。英国社会的整个体系建立在信任的基础上，英格兰人推定可信任性处处存在，反过来，这种推定又创造了信任。在信心、信念、信赖基础上产生出来的受托人，不仅被要求高度的诚实，而且被要求高度的勤奋，公开无私地为他人和为社会服务，这样的高要求是信托关系发展的社会基石和根源所在。

在信托民事业务发展过程中，很多国家走的是民事信托发展到商事信托的道路，英国主导的信托仍然是民事信托，人们习惯用民事信托来对家产进行分配。而日本目前以商事信托为主，民事信托发展缓慢，美国则民事信托与商事信托同样发达。

每个民族都有自己家族观念，在此基础上发展出了符合自己民族特征的家族传承文化和法律框架制度。中国目前的信托业发展曲折，从业务规模看，发展的重点目前仍在商事信托，民事信托业务方面几乎为零。近年来一些银行业刚刚开始涉足家事类信托，家族类的民事信托事业处于破冰试水阶段，这预示着中国社会正要迎来自己的民事信托的春天。从事法律服务行业的律师事务所应该紧紧抓住这个机会，正确定位事务所在民事信托家族传承法律服务中的角色和地位，深刻理解遗嘱信托中受托人的法律意义，在法律规定不足甚至空白的情况下，在现有的法律框架下，充分运用其他相关的法律规定，为民众提供遗嘱信托家族传承的法律服务，以满足市场的需要。