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子女的姓氏（修改稿）

有天接了一个咨询电话，奶声奶气地问：律师，我想问个问题。

她接着说：想问下有关孩子的抚养权问题。

我说：可以。等了一会，她没有展开任何情节，我就说，你的孩子多大啊？

她说：孩子三个月，我们要离婚了，男方家庭想抢这个孩子。

我说：孩子只有三个月，这么小的孩子还在哺乳期呢，为什么男方家庭要抢孩子啊？

她说：因为他们家三代单传，怕我以后会把孩子的姓给改了。他们说过离婚的话一分钱也不会给我，那我带着孩子怎么生活，只能再嫁人，让别人养他家的孩子，不改姓，谁愿意啊？

她有些着急地问：他跟我说，我没有母乳，法院不可能把孩子判给我，律师，我没有母乳怎么办？

我更急：孩子他爹难道会有母乳？

    在中国的法律里，孩子到底应该随父亲还是随母亲的姓，是找不到确切答案的。最近我甚至看到电视台因一个孩子既不跟父亲姓，又不跟母亲姓的事件，发生了讨论，但最后的讨论结果也是语焉不详，因为我国《婚姻法》第二十二条规定：子女可以随父姓，可以随母姓。据说这条规定是解决了男女平等问题。但立法者没有从更深层次的法理角度去考量法律条文在实践中的相对稳定性，及法律的可操作性。

    既然法律规定都可以姓，那一旦母亲坚持孩子随自己的姓，父亲坚决不同意，发生争议又不想离婚，怎么办？父亲说自古孩子都跟父亲姓，为什么要跟母亲姓？母亲说法律不是规定了可以姓母亲的姓氏吗？要什么理由。法律对此类纠纷只规定双方协商，协商不成怎么办则没有下文了。

   比如大家都非常熟悉的影视小品三栖演员宋丹丹，离婚再婚后把孩子的姓给改成了现任丈夫的赵姓，英如镔就这样成了赵如镔（小名巴图）。从她自己的自传《幸福深处》中我还发现，她改姓的时候根本就没有去征求过英达的意见，更别说协商了。这一过激行动倒是很可能刺激报复了英达，但结果却是英达与儿子巴图从此陌路，甚至英若诚过世都没有通知自己的长子回来参加追思会，后来由巴图学校的老师陪着孩子在学校操场上放了一只花篮寄托哀思，后来有微博之后，宋丹丹因为英达长期对长子巴图形同陌路愤怒地连发数条微博在全国人民面前展开申讨，最后亦不了了之，父子感情一直未得修复，这实在是人间惨剧啊！

    这样的家庭悲剧，在我看来是由于我国法律中对子女到底应该跟谁姓的规定不够有操作性。无论法律如何规定跟谁姓，都必须在法理上解决为什么跟谁姓这一问题。一般人如果你问他子女为什么要随父姓，他们都会说习俗，惯例，封建礼教重男轻女呗。

    但为什么全世界的孩子都跟父亲姓？我曾经查询到美国一个州的法律，就子女的姓氏是这样规定的：孩子应该随父姓，但结婚时丈夫有义务提供合适的居所。这是多么明确而一目了然的规定啊：男人有义务提供固定的合适的居所，给子女及家庭成员挡风避雨，与这一天经地义的义务相当的权利则自然就是孩子随父亲的姓氏。这也一并解决了父亲一方在子女抚养费等问题上为什么理所当然应该承担更多的义务的法定理由，由于男女生理结构的天然区别，女性在生育、养育子女过程中必然为家庭负出了较多的代价，因此男性为家庭也理应承担更多的义务，给男性设定义务，才是真正体现了法律的公平原则、体现了权利义务相当原则，也真正给了女性和孩子们一个法律上的保障。

    当然如果孩子要随母亲姓，只要双方同意，法律也不应该禁止，如果事后又发生分歧引起纠纷，一方提出异议诉至法院，法院依律可裁判到底应谁姓，从法律的操作性角度及稳定性角度来说，这样的设定也明显比既可随父姓又可随母性的规定更科学合理。更重要的是，通过姓氏的设定，把婚姻家庭生活中提供必要的固定居所的义务设定给了丈夫一方，也可通过这一设定调整婚姻中的隐含的其他权利义务问题。

   我国有关姓名权的立法状况是，除了《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》规定有相关的公民姓名变更条款，还有1958年1月9日由全国人大常委会通过的《户口登记条例》，1958年的这个条例一直沿用至今，显然已经明显不适用现实生活中出现的许多姓氏纠纷。

   此外还有1951年2月28日 《关于子女姓氏的批复》、1981年8月14日 《关于变更子女姓氏问题的复函》、1991年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等司法文件，为弥补法律规范关于公民姓名变更规定的不足，公安部和各地公安机关相继通过制定内部规范性文件的方式对公民姓名变更请求的具体处理作出规定，如公安部三局在1958年4月制定的《关于执行户口登记条例的初步意见》、公安部2002年5月21日对安徽省公安厅《关于变更姓名问题的请示》作出的《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》（公治【2002】74号）

   实践中还有各省市的公安部门自行规定具有操作性的姓名变更的规范性文件，如上海市《上海市户口管理暂行规定》规定“未满18周岁的公民需要更改姓名的，必须具有特殊情况。至于何谓“特殊情况”，在《关于执行上海市户口管理暂行规定的实施意见》中，明确了这几种情况 ：户口登记差错、重名过多或名字谐音有损人格。《深圳市公安局姓名变更登记程序规定（试行）》（深公【人】字【2003】884号文件），明确公民可以申请改名的九种情形，包括妇女去掉夫姓、僧道人员还俗、姓名含有冷僻字的、谐音不符合公序良俗以及收养关系成立或解除需变更姓名等，同时也对不予变更登记姓名的情况进行了列举，包括具有不良信用纪录的、组织或参与邪教组织等情况。《*浙*江*省*常*住*户*口*登*记*管*理*规*定*(*试*行*)*》（浙公通字[2008]８２号）第五十二条 规定 （一）因血亲关系在父姓和母姓之间变更的； （二）因收养关系变更姓氏的； （三）因父母离婚或者再婚未成年子女变更姓氏的； （四）公安机关认定确需变更姓氏的其他特殊情形。 第五十三条  （一）姓名或者姓名的谐音违背公序良俗的；（二）姓名或者姓名的谐音易造成性别混淆、他人误解或者伤及本人感情的； （三）名字中含有冷僻字的；（四）公安机关认定确需变更名字的其他特殊情形。这个规定中例举了八种可以变更姓名的情形。

    从各地的户籍登记规定来看，实践中对于姓名变更从严控制，都是通过地方性的部门规范性文件以例举方式仅限于几种非常特殊的情形才可以变更姓名，这与《民法通则》第99条规定并不吻合，甚至背离。地方的部门规范性文件存在以下问题：

   1、上述出现在地方性规范文件的限制性规定并非真正意义上的立法。狭义上的法律是指全国人大及其常委会颁布的规范性文件，广义上的法律是指《立法法》列举的各类规范性文件，包括宪法、法律、行政法规，地方性法规、部门规章等。在地方上属于《立法法》范围的法律效力层次最低的是各省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规章，但目前关于姓名变更的规定很多还是以各地公安部门所作的规范性文件，这些并不具有立法法上的“立法”含义，这些对姓名变更的例举式限制，严格地说是不具有对外部的效力的，法院在解决纠纷时也是不能做为判决依据的。

   2、姓名登记虽然是户口登记的项目之一，但姓名登记并不完全等同于出生年月、性别等客观事实的登记，公民的姓名与人身、财产有着不可分割的联系，姓名权是一种人身权利，姓名变更不应该属于户口政策中的内容，而应作为每个公民均等享有的权利，应该由全国性的立法予以规定，不应该成为地方性各自为政的规定。

   3、对公民姓名变更各地有规定存在不合理限制。《民法通则》已经赋予了公民变更姓名的权利 但各地户口登记部门的规定则均通过例举方式限制姓名变更。从一般法理而言任何民事权利和自由都有一定的限度，立法在肯定权利的同时，通常还会从社会公共管理的角度对某些特殊情形下行使权利的自由进行限制，但有关姓名变更的规定却与这一法理背道。民事基本法肯定权利的情况下，户籍管理规定没有侧重从“不予变更姓名”的特殊情形着手来进行限制，却从设定“可以更改姓名”的范围入手，实质上是通过地方性的部门规章否定了民法通则规定公民在一般情形下享有的姓名变更权。

   4、如何避免恶意冒名的登记规则目前所有地方性文件中均未涉及。姓名最重要的功能是显示个体符号，根据公安部的一个不完全统计，重名最多的姓名竟达29万人以上。我国《民法通则》规定禁止冒用他人的姓名。因此如何区分善意的重名与恶意的冒名登记显得非常重要。

   5、排除自己的姓名或者家中已故长者的姓名商业化使用的规则也不明确。姓名权人去世后，其家人是否可以对其姓名的财产权益加以使用？是否有权排除他人使用自己的相同姓名或者家中已故长者的姓名进行商业化的获利？这些问题都应该在立法中予以体现。

   6、婚姻法规定子女可以随父姓，也可以随母姓，但是随母姓的子女的子女如果想恢复随爷爷姓，法律应该禁止还是应该允许？

在我国农村，许多地方还流行着入赘的风俗习惯，一些家庭相对儿子比较多的，愿意让自己的儿子结婚后去女方家共同生活，女方父母认女婿为儿子，将来生育的子女都依据该风俗习惯姓女方的姓氏，家中以爷爷奶奶儿子儿媳孙子孙女相称，有些地方甚至把入赘的女婿姓氏也变更登记入户。入赘风俗倒是与美国一些州的立法有些不谋而合之处。但这些家庭一旦出现离婚，在中国就有可能陷入姓氏危机。离婚后，自己的姓当然能改回来，因为我国《民法通则》第九十九规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”因此，成年公民虽然从理论上说可以自己选择随父姓还是随母姓，甚至可以决定不随父姓，也不随母姓，但实践中很难通过户籍登记这一关，此外已经随母亲姓的未成年子女以及该子女的子女要恢复父姓都与现行行政规定相冲突，一旦发生纠纷，就很难找到自己的子女到底应该跟谁姓的明确法律依据，而且让这些因姓氏问题的公民提起行政诉讼状告公安局，实在是难上加难，即便有勇气起诉，法院也很难在这类纠纷中援引有效的法律条文进行判决。

女性与男性的平等权利问题，不能仅靠法律表面文字的恩赐，美国最高法院大法官布莱克门在“韦伯某件特案”的判词中写道：如果一项权利自始无法行使，甚至被政府公然设置障碍，就根本无权利可言。他又在“密西西比女子学院诉霍根案”中这样阐述平等的意义：要避免以追求平等为名义，去施行不必要的一致”