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李银河——关于换偶的误读(再读)

(2006-12-10 17:08:27)

一、换偶这种行为在法律方面真的有问题吗?

    一个法条有问题,通常有三个指向。第一是其所循的基本法与现实社会的政治、经济、文化出现脱节,即法学上所讲的法律滞后问题;第二是各部门法法条之间或与宪法之间的冲突;第三是法条本身所涵盖的内容出现了变化,需要在概念上重新予以界定。李女士说“聚众淫乱罪”与保护公民的人身权利之间有明显的矛盾之处,其表述意指有第二类问题的存在。这显然是对法律的误读,宪法第三十三条指“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”,这里首先宪法所说的“人身权利”是宪法和法律规定的权利,并非自由理解的权利,而且在享受这些权利的同时还必须承担相应的法定义务——不能进行刑法规定为犯罪的行为。那么法律有没有规定“换偶”这种具体行为是否属“人身权利”呢?显然没有,但刑法的规定在法理上讲已否定其为合法的人身权利。

    话说回来,法律上没有问题不等于问题不涉及法律。李女士的问题是什么?还从法律上讲,一是要求宪法修改第三十三条——把问题提升为人权问题;二是从刑法中剔除“聚众淫乱罪”,顺带还须对《婚姻法》中的夫妻忠实义务作出明确规定:只要双方同意,即可自由选择其他“不违法”(要好好的作个司法解释来界定一下)的性活动对象。

    对李女士的观点,其实应当从法律、道德和自由思想三者的关系去考量。法律在制定后修改(废除)前是个相对固定的行为规范,原则上全人类文明都认同一点:人应当守法。但人类社会活动却是千变万化的,法律在新事物面前还要有一个人类对新事物的认识和了解的过程,于是社会还要求我们要有基本的道德意识:善——不伤害他人。在此基础上人就有了循自由思想生存的理由:我不违法,也不害人,但我也不考虑社会责任。

二、换偶的道德问题在哪里?

换偶是“男女平等的,也不违反婚姻道德”。问题是男女平等并不是换偶所涉及的道德问题,在“双方同意”这个前提下拿男女平等说事就等于嫖娼的说“我不是强奸”一样,是根本脱离了事情本质的似是而非的辩词。

除了法定婚姻义务,婚姻道德又是指什么?是比法定婚姻义务更多的承担、约束?还是像阿扁一样的理念:法律未认定,我干什么都是合理的?其实道德这个东西本身是个系统的存在,它并不是一个绝对的标准,但肯定是社会大多教人的认同。婚姻道德只是整个道德体系中的一部份。一方面不违反婚姻道德并不等于合乎社会道德观念(私秘是因为法律禁止、社会道德不允许性行为公开,但都不等于私秘了的性活动——比如嫖娼、婚外情——就合乎社会道德观念),另一方面,不违反并不等于就符合婚姻道德(婚姻制度是社会应因男女性关系所导致的社会后果而设定的行为规范,实质上就是婚姻道德的基本内容,去掉社会后果的考量的行为,还能称之为道德吗?如果李女士的观点与社会大众的道德观念不一样,本也无可厚非的,但强说不违反社会主流的行为规范,则是对“婚姻道德”的误读。

三、不伤害社会的行为就应当受到保护吗?

所谓“伤害社会”应当有一个相对标准,违反法律是一种伤害,违反道德观念也是一种伤害,还有一种是现代文明社会已经弃用的“思想罪”(对邪教的定罪仍有这种标准的影子)。而所谓“伤害”也有两种,一种叫直接伤害,另一种叫间接伤害。就社会而言,通过法律来认定的主要是直接伤害,部份是间接伤害,而大部份间接伤害都是由社会道德观念来认定(如果阿扁本人不构成犯罪,以他现实的家庭状况而强留现职,对台湾社会是不是就没有伤害了?)。换偶活动如仅以私秘为限,确实对社会不构成直接伤害,但谁又能说这种活动的社会存在对社会道德观念的冲击不是一种间接伤害呢?更遑论“私秘”这张窗户纸的背后就是直接的伤害。

如果“伤害”还只是定义不清晰,那“保护”可就是确实的误读了。法律对人的行为有保护、不保护和惩处三种意义(通常用语有“惩处违法犯罪”和“保护合法权益”),所谓“合法权益”即宪法三十三条所确定的权益,不在此列的行为和权力并不完全属于“违法”,在法律上有所谓“不受法律保护”的明确规定,如“诉讼时效”制度、民间借贷利息过高部分等,更多的公民具体的自由活动(比如爬山、跑步、交友等),只要不是受到不法侵害,也不在法律保护之列。“换偶活动”根本不在合法权利之列,何来保护之说。以它的私秘性而言,这种活动的性质就是“不得让社会知晓的、不违法的当事人的自愿行为”,在逻辑上讲就不存在需要“保护”的条件和内容。

李女士想要保护的大概只是一种话语权,一种自由思想和自由创新活动的权利,她在公开场合不受干扰地发表了她的观点,她的权利已经得到了保护。至于她或其他人是否实践了“换偶活动”,别人无从得知,想保护也无从下手。客观一点,李女士是不是可以换个主张:他们的权力不应当受到社会的认同而不是歧视。

    中国的知识分子,在倡导新观念时,是不是也要先充实一下“知识”,清理一下头脑呢?夸

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