从广告审查管理制度看金融类广告监管难点

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阅读提示

　　近年来，投资理财类商品或服务在实际经营活动中出现了涉嫌非法集资、非法吸储等问题，引发了一系列群体性事件，严重扰乱了金融市场秩序，影响社会稳定。这些投资理财类商品或服务广告在一定程度上影响投资者作出准确的投资决策，部分广告存在违法内容。

金融类广告审查管理存在的问题

(一)广告审查管理制度现状
　　根据《关于停办广告审查机构的通知》的规定，工商部门作为广告监督管理机关不再具有广告发布前的审查职权。这事实上建立起了广告审查机关和广告经营单位事前审查、广告监督管理机关事中、事后监管的广告审查管理制度。该制度沿用至今，对防范和杜绝虚假违法广告起到了重要的作用。
　　广告审查机关审查是指食药、卫生等有关行业主管部门对于特定种类广告进行的发布前审查。《广告法》第四十六条规定，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。目前，需要在发布前由相关行政主管机关审批的广告种类有医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告，金融类广告不在其列。
　　广告经营者、广告发布者自行审查是依据《广告法》的规定对广告内容及相关材料进行的发布前审查。根据《广告法》第三十四条的规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。主要审查的内容包括三个方面：一是广告主的主体资格，二是广告内容及其表现形式是否合法，三是证明文件是否真实、合法、有效。
　　广告监督管理机关事中、事后监管主要是指工商部门依据《广告法》等相关法律、法规，通过广告监测、违法广告处罚等手段开展广告发布后的监管行为。

(二)金融类广告审查管理存在的问题
　　1.审查管理依据不足
　　以金融类广告为例，《广告法》仅在第二十五条对招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的规范作了原则性规定。《证券法》《证券投资基金法》等基本金融法律只原则性地规定了金融机构应遵循诚信原则、不得进行虚假陈述和欺诈等行为，并未对金融广告予以直接规定。现行金融监管规则虽然涉及金融广告方面规定，但都是原则性的和间接性的规定。
　　例如，《证券投资基金销售管理办法》规定了违法制作、分发或公布基金宣传材料等行为的行政法律责任，间接地对基金广告进行规制。《关于加强报刊传播证券期货信息管理工作的若干规定》对利用报刊传播证券期货信息传播的行为作出了原则性规定。《商业银行理财产品销售管理办法》规定了对宣传销售材料的具体要求，间接地对银行理财产品广告进行规制。
　　2.广告发布前审查流于形式
　　依据现有的制度规定，除医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品等特殊行业的广告在发布前须经相关行政主管部门审查外，其余行业广告由广告经营者、发布者自行审查。
　　在实践中，这种审查大多流于形式。一方面，广告经营者和广告发布者为了自身经济利益，对广告主的相关证明文件疏于查验，导致违法广告流入市场。另一方面，广告经营者和发布者广告审查的能力有限。以金融类广告为例，大部分金融类广告从表面上看不出存在违法内容，广告经营者和发布者对于广告主提供的资质许可真伪难以判断，造成对金融类广告的自我审查流于形式。
　　3.与相关行业主管部门沟通不畅
　　在广告监管过程中，工商部门与相关行业主管部门沟通不畅，导致取证难、执法难。依据《广告管理条例》第十二条的规定，工商部门在广告事中事后监管过程中，判断广告经营者、发布者未尽到审查责任的依据是其是否查验广告主证明文件。这种模糊表述给执法机关认定广告经营者、发布者的责任带来困难。对于金融类等专业性很强的广告，如果缺乏相关行业主管部门的协助，工商部门对广告主应当具备的许可资质、广告经营者、发布者出示的证明文件的真伪难以认定。

监管建议和意见

(一)健全自身监管机制
　　1.加大对金融等类广告内容的监测力度
　　(1)根据《广告法》第八条的规定，广告中对商品的性能、功能、产地等有表示的，应当准确、清楚、明白。因此，金融等类广告(形象广告除外)中不能简单出现“把人脉变钱脉”“让理财更简单”等模糊用语，而应包含该金融投资业者的名称、金融投资商品的内容、理财产品的收益规则以及其他需要说明的事项。
　　(2)根据《广告法》第二十五条的规定，招商等有投资回报预期的商品或服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示。因此，金融类广告中应当包含三个方面的内容：提醒投资者在进行投资之前，仔细阅读投资说明书的建议内容；投资本金可能发生损失的，该损失需由投资者自行承担的事实；结合金融机构的以往业绩进行投资广告的，虽有以往业绩但并不能保证未来收益率的内容。
　　2.完善广告、企监、登记等部门的常态沟通机制
　　整合相关业务部门的工作人员，由广告科(处)主导，在各部门间横向设立违法广告疑难会商小组。该小组重点查看广告主是否具有发布某项内容广告的权利能力和行为能力等方面内容。
　　3.畅通相关行业主管部门的信息分享渠道
　　目前由工商部门主导，卫生、食药监等部门协同的违法广告整治联席会议制度，在违法广告整治工作中发挥了重要作用。但在实际监管中，存在两方面的问题。一是涵盖的部门不全，金融办、银监局等部门并非成员单位，无法达到对金融类广告的联合整治效果。二是联席会议召集方式不够灵活，而广告发布行为更新快、广告影响受众多，联席会议作用的发挥存在滞后性。因此，工商部门应以金融广告的整治为契机，进一步健全部门间协作机制，建立更加便捷的出证、沟通机制，充分发挥联席会议制度的作用。
　　4.健全违法广告司法移送机制
　　在实践中，基层工商机关往往注重对违法广告的行政处罚，忽略司法移送。健全违法广告司法移送机制，一方面可以树立广告监管的权威性提升执行力，另一方面可以减少行政监管的成本，有利于完善广告审查、行政监管与司法管理的科学运作机制。
　　5.完善激励约束及监察机制
　　广告监管对工作标准化、科学化以及实际执法的统一性要求很高。为确保工商机关广告监管工作合法、公正，有必要对广告监管绩效考核、失当追责等内容进行完善。建立广告审查的激励约束机制，最大限度调动广告监管人员的积极性。

(二)行业主管部门依法加强广告管理
　　根据《广告法》第六条的规定，国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。由此可见，工商部门是广告监督管理的主管部门，但是针对食品、卫生、药品以及金融等专业性较强的行业广告，其主管行业部门也应在职责范围内负责广告管理相关工作。
　　以金融类广告为例，《证券投资基金销售管理办法》第三十三条规定，基金管理人的基金宣传推介材料，应当事先经基金管理人负责基金销售业务的高级管理人员和督察长检查，出具合规意见书，并自向公众分发或者发布之日起5个工作日内报主要经营活动所在地中国证监会派出机构备案。《证券投资基金销售管理办法》第九十条规定，银监会或其派出机构对未按本办法规定使用基金宣传推介材料的，应责令改正，单处或者并处警告、3万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或者并处警告、3万元以下罚款。根据《商业银行理财产品销售办法》规定，商业银行应当在销售理财产品前10日，将理财产品宣传材料，包括银行营业网点、银行官方网站和银行委托第三方网站向客户提供的理财产品宣传材料，以及通过各种媒体投放的产品广告等向银监会负责法人机构监管的部门或属地银监局报告。《关于加强报刊传播证券期货信息管理工作的若干规定》第十五条规定，证券期货监管部门应当建立针对证券期货信息类产品广告的日常监测机制，定期向同级新闻出版行政部门通报情况，及时协调有关部门对报刊出版单位刊发虚假违法广告予以处理。
　　此外，正在征求意见的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条、第四十条规定，网络借贷信息中介机构不得从事或接受委托向非实名制注册用户宣传或推介融资项目，违者“工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、通报批评、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施”。

(三)构建政府主导与行业协会参与的审查制度
　　建立政府主导与行业协会参与相结合的广告审查管理制度，明确相关行政主管部门的职责和权利，充分发挥广告行业协会组织的自律审查作用。广告行业自律组织的职能是规范市场行为，维护行业利益，促进行业整体发展，成为广告审查的一个重要主体。

(四)特殊行业广告与一般行业广告审查兼顾
　　《关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查试点工作的意见》对广告审查的行业进行了规定，广告审查委员会负责审查家用电器广告、药品广告、农药广告、兽药广告、医疗器械广告、医疗广告、食品广告、烟酒广告、化妆品广告、金融广告、其他广告(包括报刊出版发行广告、图书出版发行广告、文艺演出广告、文化补习班的招生广告、职业技术培训班招生广告、招工招聘广告、大专院校招生广告、中等专业教育广告、外国来华的招生广告和展销会、订货会、交易会广告)。这一制度安排对金融等特殊行业的虚假违法广告起到了一定限制作用，此后由于工商部门不再负责广告发布前审查，该规定被废止。
　　原本需要刊前审查的金融、化妆品等广告，目前只能由广告经营者、广告发布者自我审查。笔者认为，这一制度设计存在缺陷，既要求广告经营者、广告发布者充当运动员，又要其充当裁判员的角色，显然是不合理的。当前，金融等行业的违法广告现象比较突出，必须建立起特殊行业与一般行业广告审查相结合的广告审查制度，将金融等行业广告引入发布前行业主管部门审查机制。

(五)建立和健全特殊行业广告消费维权保证金制度
　　按照目前的投诉处理机制，违法广告投诉由广告发布者所在地的工商部门处理，经常遇到两个方面的问题：一是广告发布者的责任难以认定；二是部分广告主并不是本地企业，消费者在维护自身权益时存在实际困难。
　　因此，对于金融、化妆品等行业广告应建立广告保证金制度，广告主根据商品或者服务的价值预付一定保证金给广告发布者，并规定适当的保证期限。遇到消费者投诉，一经查实，由广告发布者使用保证金弥补消费者的损失，保证期限内无投诉或者无查实投诉的，再由广告发布者将保证金退回给广告主。

□北京市工商东城分局 田 哲