这种土地使用权抵押登记不该办

章林晓

2月24日八版《答案征集》栏目提出“财政借钱给企业，能否办理土地使用权抵押登记？” 笔者认为，类似这种形式的土地使用权抵押，国土资源行政主管部门不该为其办理抵押登记手续。

主要原因如下——

现在，国土部门办理土地使用权抵押登记，最直接的法律依据是2007年12月30日公布，自2008年2月1日起施行的《土地登记办法》（中华人民共和国国土资源部令第40号）。

对于土地使用权抵押登记，《土地登记办法》第三十六条有明确规定：

“依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。　　

同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。

符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。”

根据上述规定，在办理土地使用权抵押登记时，应当特别注意审查当事人提交的主债权债务合同、抵押合同是否合法，因为这直接关系到土地使用权是否依法抵押，是否符合抵押登记条件。

“财政借钱给企业”，关键就在于财政局与企业之间的主债权债务合同、抵押合同是不是合法。

《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”同时第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

而根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国预算法实施条例》和《国务院关于加强预算外资金管理的决定》，财政部门管理的资金，不论是预算内的，还是预算外的，其支出（使用）范围，都不包含对企业贷（借）款；并且明确规定对超范围支出（使用）资金的，要追究相应责任。

由此可见，“财政借钱给企业”的行为是违法的，财政局与企业之间签订的主债权债务合同也是无效的。按照《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。既然合同是违法无效的，对双方当事人自然没有法律约束力，也不受法律保护。这样，为“财政借钱给企业”办理土地使用权抵押登记，也就失去了合法的前提。

当前应对经济危机需要灵活性，但是灵活性的底线是原则性。在帮助企业增强抗击危机能力时，不论是财政部门，还是国土部门，都必须坚守法律信仰。相对于私权利“法无禁止即可行”，公权力是“法无授权不可行”，如果没有法律明确授权，国家机关就没有相应的权力，即公权力需有法律明确授权才可为。财政拿出部分资金，帮助企业解决融资难题，为扩内需、保增长服务，这种做法虽然出发点很好，但由于是违法的，实际上并不可取，相应地，类似这种形式的土地使用权抵押，国土部门就不该为其办理土地使用权抵押登记手续。

附：2月24日八版《答案征集》栏目提出“财政借钱给企业，能否办理土地使用权抵押登记？”

财政借钱给企业，能否办理土地使用权抵押登记？

为了增强企业抗击金融风险能力，去年下半年县政府决定由财政拿出部分资金，帮助企业解决融资难题，为扩内需、保增长服务。县财政局与有关企业到国土局申请办理土地使用权抵押登记，经办人员审核后形成两种意见，第一种意见认为，《中国人民银行贷款通则》第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理贷款或者变相贷款的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”据此，财政局是不能对外发放贷款的。第二种意见，《担保法》等有关法律只对抵押双方权利、义务及抵押物范围等做了明确规定，但对抵押权人没有要求，可以办理抵押登记。这种土地使用权抵押登记究竟能否办理，敬请有关专家和同仁指教。

江苏省阜宁县国土资源局

刘其军  叶 波