刑事再审：谨防司法主动出击

两年前的这个时候，辽宁省高级法院以领导黑社会组织罪等数罪并罚，将“万民皆曰可杀”的刘涌终审判处死缓。几乎就在判决结果被公布的一瞬间，引爆了铺天盖地的社会舆论，随后，最高法院以“原判决量刑不当”为由，决定直接提审此案，从而将刘涌送上了刑场，这被认为是“庶民的胜利”。

这个注定要成为中国司法史上具有符号性意义的案件，不仅将捍卫程序正义的法学界和追求实体正义的社会公众分化成两个近乎水火不容的对立阵营，而且导致了法学界本身的分裂。从法学界分裂出去的学者则站到了公众舆论一边，但这部分学者从力量到思想都不是法学界的主流，其局限在于，他们尚未跳出“不杀不足以平民愤”的庸俗法学理论，充其量不过是实用的“国情主义者”。

2004年5月底，在湘潭大学法学院主办的“死刑的正当程序学术研讨会”期间，我借助刘涌一案，当场向最高法院分管刑事案件的副院长刘家琛大法官“发难”，请他以教授而不是副院长的身份回答：“当最高法院自行启动旨在加重对被告人刘涌处罚的再审程序时，你认为，一、审判机关是否在实际上充当了‘第二公诉人’的角色？二、这种主动出击是否违背了司法权的消极性、被动性和中立性原则？法律赋予审判机关具有自行启动再审程序的权力，这种法律程序如何具有正当性？”刘家琛大法官顾左右而言他，回避了这个问题。

根据现行刑诉法规定，本级法院、上级法院对下级法院以及最高法院对全国各级法院的生效判决，发现确有错误的可以决定再审。如果以保守的观点来看，最高法院再审刘涌案完全符合法律程序。

但是，从纯粹程序正义的角度而言，最高法院虽然以再审的形式迅速处死了刘涌，平了所谓的民愤，却击中了中国刑事司法制度的一个软肋——审判机关有权自行启动再审程序，并且可以加重对被告人的处罚。

问题是，审判机关在公诉机关没有抗诉，被告人也未上诉或申诉的情况下，要启动再审程序，就必须事先给出一个冠冕堂皇的理由；既然还没有开始审理，更没有判决，就对案件做出判断，乃是主题先行；主题先行就是未审先定，主动出击，这等于放弃了司法消极、被动性行使权力的原则，从而丧失了司法的中立性地位。

显然，要确保司法始终是一个中立的裁判者，不发生权力越位，就必须恪守不告不理的原则。也就是说，只有发生了导致社会秩序（如刑事犯罪）或公民权利（如民事纠纷、民告官）被侵犯等不公正的问题，且有人主动来敲响这个裁判者的大门时，法官们才会披挂上阵。在我们都不告状时，司法权就处于“休眠”的状态，

当一个判决产生后，控辩双方均没有提出异议，审判机关却以量刑不当等理由提出再审，它实际上扮演了检察院的角色，成了犯罪追诉机关，等于法院与案件产生了利害关系，由此而出现的司法权错位是显而易见的。其结果，控辩双方对立，法官居中裁判的法庭平衡格局，就会演变成控与审合二为一，共同对付被告人的现象。这样的司法，在程序的起点上就处于不公正的状态，也使再审失去了意义。因此，西方法学家有一句名言：如果法官就是原告，只有上帝才能充当辩护人。

不仅如此，当检察机关对判决不提起抗诉，表明控方的刑事追诉程序已经终结，在检察院不“告”，审判机关却非要“理”，并且公开开庭的情况下，这个控、辩、审格局如何形成呢？被法院强行拉下“水”的检察院别无选择，只能与法院形成统一战线。

为了保障刑事被告人的上诉权，刑诉法规定了上诉不加刑的原则。虽然再审与上诉不加刑不完全等同，但是，连被告人的上诉都不加刑，法院却要在检察院没有抗诉的情况下主动再审，且要加重对被告人的处罚，这种司法程序的正当性是非常值得怀疑的。

事实上，无论根据什么原因，由审判机关主动启动再审程序，在世界各国的司法实践中都是罕见的。目前，在英美法系国家，只保留有利于被告人的再审，法学界将其称为“平反昭雪程序”。在大陆法系的少数国家中，既可以做有利于被告人的再审，也可以做不利于被告人的再审。但启动不利于被告人的再审，要由另一个独立于法院的机构提起，并且受到严格、苛刻的条件限制。

原载《21世纪经济报道》