李长明，北京资深律师，专注行政诉讼案件，手机13910101478。
裁判要旨
政府采购合同体现的是行政机关利用行政职权提供的公共服务，属于行政法律规范的调整范围。《中华人民共和国反垄断法》第八条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。行政机关在无法律法规依据的情形下，通过政府采购方式介入市场交易关系，并确定由特定主体在约定期限内提供服务，损害了其他市场主体的公平竞争权，属于滥用行政权力排除、限制竞争行为，依法应当确认无效。
【关键词】
反垄断法 行政垄断
政府采购合同 公平竞争权
【相关法条】
1.《中华人民共和国反垄断法》
第八条
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
第三十二条
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．《政府采购法》
第三条
政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
3.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第十二条 行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。
【基本案情】
某刻章服务部诉称：2020年10月1日，某市行政审批局推出为新开办企业提供印章免费刻制服务，对象为某市新注册登记成立的企业，费用由政府承担。某市三家印章刻制单位获得采购资格，并分别与某市行政审批局签订了《政府采购合同》。某市行政审批局同时同意成交单位在行政审批局内承揽个体工商户的刻章业务。《政府采购合同》严重影响了原告的正常业务，导致原告市场竞争力丧失，面临倒闭。原告曾多次提出异议，但某市行政审批局不予理会。故诉至法院，请求判令：1.撤销某市行政审批局分别与三家中标单位签订的《政府采购合同》；2.责令某市行政审批局立即停止三家中标单位在政务服务大厅从事印章刻制业务。
被告某市行政审批局辩称：1.案涉政府采购行为不属于行政诉讼的受案范围。政府采购行为应按照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的规定，适用合同法。案涉《政府采购合同》并非行政协议，不属于行政诉讼受案范围。2.某刻章服务部应当申请政府采购监督管理部门先行处理，不应迳行提起行政诉讼。《政府采购法》规定了供应商救济程序，原告应先向采购人提出质疑，再向监督管理部门投诉，对投诉处理不服的才可提起行政复议或行政诉讼。原告未提起质疑，故不符合起诉的前提条件。3.某刻章服务部不具有原告资格。原告获得印章行业许可的时间为2021年1月7日，而被告采购时间为2020年10月，《政府采购合同》未侵害原告的合法权益。请求裁定驳回原告的起诉。
三家印章刻制单位的意见与某市行政审批局的意见一致。
法院经审理查明：为压缩企业开办时间，降低企业开办成本，进一步优化营商环境，某市行政审批局决定由财政出资为新开办企业刻制印章一套。2020年9月18日，某市行政审批局作为采购人与某市公共资源交易中心（以下简称某交易中心）签订《委托代理协议书》，委托某交易中心对某市新开办企业印章刻制服务项目组织政府采购工作。9月21日-27日，某交易中心经发布、中止、再发布、更正，最终公告确定不超过3家印章刻制单位为新开办企业提供印章刻制服务，印章材质为光敏材质，印章价格不超过180元/套。同时允许中标单位在服务大厅承揽其他印章刻制业务，并明确某市行政审批局有权根据印章刻制合规情况暂停执行合同或终止合同等。
9月30日，六家印章刻制单位报名参加竞争性谈判。经评审小组认定，三家单位通过评审。10月12日，某市行政审批局分别与三家中标单位签订《政府采购合同》，主要内容为：印章刻制金额为100元/套，印章形状、规格、品牌同前；在服务大厅承揽其他自费印章刻制业务的，提供的印章质量必须符合相关技术参数，参照市场同类材质产品定价；服务期限为2020年10月12日—2021年10月11日；因人为因素未能按合同规定完成印章刻制，或所刻印章不符合规定质量要求的，或不服从行政审批局的管理和指导的，行政审批局有权暂停执行合同或终止合同，并酌情扣除履约保证金；本次合同期满后，行政审批局可结合履约考核情况，与考核优秀的供应商续签合同。2021年2月1日，经各方同意，对约定的印章型号、规格、品牌予以变更。2月3日，某交易中心公告变更后的《政府采购合同》。
另查明，某刻章服务部于2017年注册成立，2021年1月7日取得印章刻制《特种行业许可证》。
【裁判结果】
江苏省南通经济技术开发区人民法院于2021年9月23日作出（2021）苏0691行初910号行政判决：撤销某市行政审批局与三家中标单位签订的《政府采购合同》；二、责令某市行政审批局于判决生效之日起立即停止履行前述三份《政府采购合同》。宣判后，某市行政审批局及三家中标单位提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2022年7月7日作出（2021）苏06行终838号行政判决，认为《政府采购合同》存在重大且明显违法情形，且损害了通诚服务部的经营自主权，依法应当确认无效，一审判决撤销并责令停止履行，适用法律错误，依法应予纠正。二审判决撤销一审判决，确认《政府采购合同》无效。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被诉政府采购合同的目的是为了压缩企业开办时间，降低开办企业成本，优化营商环境，提高政府采购资金的使用效益，本质上是行政机关利用行政职权所提供的公共服务，属于人民法院行政诉讼的受案范围。对错过采购程序但因采购合同履行导致公平竞争权受到影响的行业主体，行政诉讼应当承担兜底救济功能，以体现对公平竞争权的无漏洞保护。
行政机关的行政活动应当恪守职权边界，不得损害市场主体公平参与市场竞争的权利。某市行政审批局决定为新开办企业提供印章刻制服务无可厚非，但通过被诉政府采购合同的方式，将印章刻制的交易机会完全赋予特定单位，损害了包括某刻章服务部在内的其他印章刻制主体的公平竞争权。被诉政府采购合同明显违反《政府采购法》《反垄断法》《优化营商环境条例》等规定的精神实质，同时也违反了国务院办公厅、国家市场监督管理总局政策文件的具体要求，不具有合法性。被诉政府采购合同的订立、履行及合同内容均违反法律、法规强制性规定，事实上造成隐形垄断和限制、排除市场竞争。被诉政府采购合同的履行不符合《政府采购法》规定的政府采购活动方式，不符合对政务服务大厅等公共资源的使用目的，在客观上造成行业不正当竞争。因此，应当确认无效。
案
例
评
析
良好的营商环境是激发市场活力、稳定社会预期的重要保障。近年来，行政机关为促进营商环境不断优化，实施了诸多惠企纾困措施，值得肯定。但在市场经济条件下，政府应当按照市场经济规律的要求，在正确的时机、用正确的方式、取正确的限度行使权力。实践中，行政机关在产业发展、招商引资、招标投标、政府采购等行政活动中滥用行政权力排除、限制竞争的行为，均有可能对市场公平竞争秩序和公平竞争权造成实质性侵害。人民法院应当有所作为，并在现行法治框架内探寻行之有效的司法审查和规制路径。
一、 推开虚掩之门：应否实施司法规制？
当被诉政府采购合同呈现在法官面前时，首要问题是原告的起诉是否符合受理条件。因行政诉讼法明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，故症结在于被诉行为是否属于行政协议。对此实践中存在两种观点：一种是民事合同论，主要理由是政府采购法第四十三条规定适用合同法；另一种是行政合同论，主要是基于该类合同具有浓重的公法色彩。本案裁判采纳了第二种观点，指出应当以协议主体、目的、内容、职权属性等作为识别行政协议的标准，被诉协议具有行政管理秩序和社会公共利益指向，属于行政法律规范的调整范围。根据行政诉讼法第十二条第八项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，属于行政诉讼的受案范围。基于此，人民法院没有理由将本案拒于门外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第一项规定，行政行为涉及公平竞争权的，属于与行政行为有利害关系。本案原告并非合同相对人，而是与被诉行为具有利害关系的其他市场主体。这一区别使得本案的审查思路呈现出一定的特殊性：一是从保护的法益来看，并非合同当事人的合法权益，而是其他主体的公平竞争权。二是从审查重心来看，并非局限于合同本体，而是侧重于对行为方式的合法性评判。三是从审查方式来看，需要追根溯源，以穿透式思维揭示掩藏于合同背后的法律关系。印章刻制企业与新开办企业之间存在着由市场因素调节的供求关系，行政机关通过政府采购的方式介入这种供求关系，使得供求关系双方的交易意志受到限制。原告认为自己的交易机会因此被剥夺，自然与政府采购合同形成利害关系。因此，人民法院应当为原告的公平竞争权提供无漏洞的司法保护。
二、 探寻规制路径：行政垄断的司法审查要点
与行政诉讼法第十二条第八项遥相呼应的是，2007年通过的《反垄断法》第八条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。《反垄断法》在2022年修改时，对这一规定未作任何变更。鉴于学界通常将上述条款所指向的行为定义为“行政垄断”或“行政性垄断”，为简便陈述，笔者在后续论述中亦采用“行政垄断”这一概念。
由上可见，我国立法对行政垄断的规制已然处于一种“严阵以待”的状态。但反观司法实践，笔者以第八条为检索因子在裁判文书网上检索后发现，近十年来，涉及行政垄断的行政案件仅寥寥十余件，说明该条款处于几近“休眠”的状态，这与实践中所呈现的状况格格不入。我国社会主义市场经济是法治经济，对行政垄断依法施治方为治本之策。唤醒该条款需要以明确法律要件为前提：一是主体方面，行为主体应当是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；二是主观方面，需要对“滥用行政权力”作出界定；三是客观方面，需要对行为方式加以类型化；四是后果方面，审查是否导致“排除、限制竞争”的不利后果，损害公平竞争权。鉴于对行政主体的认定一般不存在争议，以下主要对第二至四个要件逐一阐述。
（一）“滥用行政权力”的界定
法谚有云，法律未经解释不得适用。《辞典》将“滥用”定义为“过度而失当地使用”。我国行政诉讼法第七十条对违法行政行为作出了诸如“违反法定程序”“超越职权”“滥用职权”等明示性列举。其中，“滥用职权”是指行政机关在其权限范围内不正当行使职权，且违反了法律授权的目的。言下之意是“滥用职权”应以行为主体负有法定职权为前提。笔者认为，《反垄断法》中的“滥用行政权力”与行政诉讼法不应等而视之。一是从立法文义来看，“行政权力”与“行政职权”的内涵有别，“行政权力”是政治权力的一种，特指与立法权、司法权相并列的一种行政权能。“行政职权”则是指特定行政机关在其管辖的事务范围内，针对具体情况作出处理的职责和权力。可见，行政权力是一个抽象性概念，而行政职权则特指行政主体的某项具体职能，前者的范围明显要宽于后者。二是从立法体系来看，《反垄断法》所规制的行为方式包括“经营者滥用市场支配地位”和“行政主体滥用行政权力”，“滥用”在前后文中的表述具有一致性，重心均在于凸显违法主体的主观恣意性。三是从立法目的来看，狭义解释将会使得超越职权等违法行为游离于规范之外，极易导致反垄断的立法目的无法完全实现。根据“举轻以明重”的解释规则，超越职权者往往违法性更甚，不应享有额外的豁免权。四是从立法技术来看，《反垄断法》系属于经济法范畴，在语义上并无与行政诉讼法保持高度一致的必须，相反，对行政违法情形进行全盘列举反而会造成立法表述的冗余。因此，对“滥用行政权力”应作一般性的广义理解，这也为因应实践中多样化的行政违法样态留下了解释空间。
基于以上分析，在《反垄断法》视域下，以市场经营者滥用市场支配地位实施的经济垄断为参照，行政主体所滥用的是基于其有别于经营者的行政主体资格所享有的一般公权力，故而指向所有类型的行政违法行为。结合《反垄断法》保护市场公平竞争的立法本旨，“滥用行政权力”的核心要义在于强调行政主体的主观样态，是指行政主体知道或者应当知道其行为会对市场公平竞争秩序产生不当干预，依然放纵权力的行使。
就本案而言，某市行政审批局决定为新开办企业提供印章刻制服务无可厚非，但应当秉持系统思维和法治思维。《政府采购法》第九条规定，政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。《优化营商环境条例》第三条规定，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，着力提升政务服务能力和水平。《国务院办公厅关于进一步压缩企业开办时间的意见》《市场监管总局等五部门关于持续深化压缩企业开办时间的意见》均规定，要积极引导公章刻制价格趋于合理，严禁指定公章刻制企业刻制公章，避免形成隐形垄断。上述规定表明，政府采购作为公共财政支出方式之一，应当根据国家经济发展需要贯彻公共政策目标，而不能由采购人任意理解或类推。即便是抱着优化营商环境的良好初衷，也应当坚持依法行政的基本原则。特别是在已有禁止性规定的情形下，行政机关更应严格遵守，不得反其道而为之。
某市行政审批局滥用行政权力主要表现在：一是曲解了政策精神。优化营商环境的终极目标在于为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。某市行政审批局压缩企业开办时间的用心值得肯定，这也有利于树立高效便捷的服务政府形象。但通过政府采购方式确定三家服务单位，却打破了印章刻制行业原有的公平竞争秩序，损害了公平公正的法治政府形象，这种做法无异于舍本逐末。二是违反了相关规定。在部门规章数次明确“严禁指定公章刻制企业刻制公章”的情况下，某市行政审批局依然通过政府采购将新办企业印章刻制服务集中于少数市场主体，排斥了其他主体参与公平竞争的机会，具有明显的滥用权力特征。三是放任了权利侵害。某市行政审批局应当能够预见被诉政府采购合同的签订对其他主体市场份额所带来的巨大冲击，却罔顾其他主体举步维艰的生存发展境况，对权利的漠视也折射出“权力的傲慢”。因此，某市行政审批局放纵了权力行使，偏离了法治轨道，被诉政府采购合同在根源上不具有正当性与合法性。
（二）行为方式的具体化
承前所述，行政垄断实质上是行政主体以行政权为依托，通过滥用行政权力实施的排除、限制竞争的违法行为。现实生活中，行政行为种类纷繁、形态多样。在经济管理领域，一些违法行为很有可能披着合法的外衣，呈现出一定的隐蔽性。因此，需要通过对外观形式加以梳理和辨明，以便于更加精准地刺破神秘面纱，直击案件本相。
从《反垄断法》的立法构造来看，对行政垄断的行为方式采取了“概括+列举”模式。其中，该法第八条是对行政垄断的概括性规定，第五章中第三十二至三十七条则是对排除、限制竞争行为的具体化呈现，分别对应于以下行为模式：1.限定或者变相限定交易；2.妨碍商品自由流通；3.排斥或者限制招投标；4.限制跨地区投资；5.强制经营者限制竞争；6.出台限制竞争的规定。此外，2019年国家市场监督管理总局出台了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对上述六种情形作出了更为精细化的列举，为实践中认定行政垄断提供了具体指引。
上述第一种行为模式即“限定或者变相限定交易”是最常见的表现形态，也是现实中行政诉讼案件的主要类型。本案即属此种情形。《反垄断法》第三十二条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《暂行规定》第四条第四项以“其他行为”作为兜底条款，将变相限定交易的个案裁量权和判断权赋予了执法与司法机关。就本案而言，印章刻制主体在获得《特种行业许可证》后，便具有了合法的市场经营资格，实行自主决策、自由交易、自负盈亏，不受任何外力干预。新开办企业对自己的刻制印章需求同样如此。某市行政审批局通过签订被诉政府采购合同的方式，人为设置了交易壁垒，阻断了新开办企业与合同外市场主体之间的交易渠道，固化了交易模式，显然属于变相限定交易的行为。
值得一提的是，新《反垄断法》第四十条作为新增条款，将行政主体与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇的情形列为一种新类型垄断情形，丰富了行政垄断的行为样本，拓展了《反垄断法》的规制范围，也体现了立法者对执法司法实践需求的密切关注与积极回应。
（三）损害后果的辨明
竞争方能彰显活力。市场经济的基本原理，是以市场机制为基础配置资源，引导各市场主体发挥最大的能力与潜力，以获得最大限度的市场资源，实现生存、谋利与发展。此种对资源特别是对消费者的争夺，使得竞争成为市场经济的一个基本特点。政府的基本职责是保护竞争、促进竞争，除非为了社会公共利益需要，政府不得限制市场竞争，这是政府与市场关系的基本法则。
《反垄断法》第八条所规定的“排除、限制竞争”意味着实质性竞争状态的不复存在，市场竞争秩序受到实质性损害，并殃及市场主体的公平竞争权。公平竞争秩序与公平竞争权实为互相依存的一体两面，结合行政诉讼保障当事人合法权益的价值取向，司法审查的最终落脚点归结于是否损害了当事人的公平竞争权。
公平竞争权是经营者相对于其他具有竞争关系经营者所享有的一种权利，该权利要求其他经营者在市场活动中进行公平竞争，不得采取任何不正当竞争行为损害其合法权益。行政垄断状态下，事实上存在着三方主体：滥用行政权力的行政主体、受益经营者、公平竞争权受损的其他市场主体。行政垄断往往通过受益经营者的经营活动传导其危害后果，因此需要着眼于当时的市场运行状态，从交易主体、交易标的、价格机制、供求关系等方面加以综合评判。
就本案而言，被诉政府采购合同的内容和履行均对原告的公平竞争权造成了严重侵害。一是交易主体方面，某市行政审批局通过竞争性谈判的方式，确定由特定主体在约定期限内提供印章刻制服务，使得其他具有合格资质和服务能力的印章刻制主体无法进入该区域市场，授予了特定企业实际上的“二次特许”，剥夺了其他市场主体的交易机会。二是交易标的方面，被诉政府采购合同对印章材质、品牌加以明确限定，使得新开办企业和印章刻制单位完全失去了自主决定的权利，交易标的单一固化，不利于激发印章刻制行业竞相繁荣的发展活力。三是价格机制方面，被诉政府采购合同明确约定了印章刻制的价格，干预了价格的形成机制，破坏了优胜劣汰的竞争法则，不符合由市场调节价格的内在规律，也不利于平等保护提供相同商品、具有同等交易条件的其他经营者的合法权益。四是供求关系方面，印章并非易耗品，更换率低，新开办企业的印章刻制需求是印章刻制行业最主要的业务来源。某市行政审批局通过竞争性谈判的方式介入市场供求关系，使得原告丧失了为新开办企业提供印章刻制服务的机会，导致整体业务量呈断崖式下降，濒临倒闭，并最终促使原告（背后事实上是印章行业团体）推开了司法审查的大门。
综上所述，被诉政府采购合同不适当地增强了少数企业的竞争优势，对市场资源配置方式和秩序构成了实质性干扰，也对原告的公平竞争权造成了实质性伤害，加之其脱胎于行政权力的滥用，属于重大且明显违法情形，依法应当确认无效。
三、 结语
行政垄断是我国从计划经济向市场经济转型过程中的特殊而易发的问题，与政府主导经济发展有着极为密切的关系。本案裁判从深层逻辑上体现了市场经济体制下两大维度的辩证关系：一是关于“政府与市场”，市场自有规律，拒绝不当干预，政府不能混淆“裁判员”和“运动员”的身份。二是关于“权力与权利”，权力应有边界，不得信马由缰，权利便是权力行使的界线。2022年3月，中共中央、国务院发布了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，明确要求“充分发挥法治的引领、规范、保障作用，加快建立全国统一的市场制度规则”。在此背景下，行政审判的使命与职责在于督促行政机关在行政活动中坚持市场化、法治化原则，推动更好发挥市场在资源配置中的决定性作用，保障各类市场主体公平参与市场竞争，为加快建设全国统一大市场提供有力法治保障。
回首过往，尽管《反垄断法》早在2008年即正式施行，但直至2014年，我国才诞生了真正意义上的“行政垄断诉讼第一案”。一路走来，对行政垄断的司法规制可谓艰难。令人欣慰的是，新《反垄断法》第十一条作为新增条款，首次明确提出“强化反垄断监管力量，依法公正高效审理垄断案件”，为《反垄断法》镶上了一颗利齿，也为充分发挥司法对行政垄断的规制作用点燃了一盏明灯。2022年8月1日，新《反垄断法》已正式施行。希冀在不久的将来，制约经济循环的行政垄断痼疾能够得到有效根除，高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场能够顺利到来。
全国法院优案分析:某刻章服务部诉某市行政审批局政府采购行政协议案——《反垄断法》“行政垄断”条款
李长明，北京资深律师，专注行政诉讼案件，手机13910101478。
裁判要旨
政府采购合同体现的是行政机关利用行政职权提供的公共服务，属于行政法律规范的调整范围。《中华人民共和国反垄断法》第八条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。行政机关在无法律法规依据的情形下，通过政府采购方式介入市场交易关系，并确定由特定主体在约定期限内提供服务，损害了其他市场主体的公平竞争权，属于滥用行政权力排除、限制竞争行为，依法应当确认无效。
【关键词】
反垄断法 行政垄断 政府采购合同 公平竞争权
【相关法条】
1.《中华人民共和国反垄断法》
第八条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．《政府采购法》
第三条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
3.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第十二条 行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。
【基本案情】
某刻章服务部诉称：2020年10月1日，某市行政审批局推出为新开办企业提供印章免费刻制服务，对象为某市新注册登记成立的企业，费用由政府承担。某市三家印章刻制单位获得采购资格，并分别与某市行政审批局签订了《政府采购合同》。某市行政审批局同时同意成交单位在行政审批局内承揽个体工商户的刻章业务。《政府采购合同》严重影响了原告的正常业务，导致原告市场竞争力丧失，面临倒闭。原告曾多次提出异议，但某市行政审批局不予理会。故诉至法院，请求判令：1.撤销某市行政审批局分别与三家中标单位签订的《政府采购合同》；2.责令某市行政审批局立即停止三家中标单位在政务服务大厅从事印章刻制业务。
被告某市行政审批局辩称：1.案涉政府采购行为不属于行政诉讼的受案范围。政府采购行为应按照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的规定，适用合同法。案涉《政府采购合同》并非行政协议，不属于行政诉讼受案范围。2.某刻章服务部应当申请政府采购监督管理部门先行处理，不应迳行提起行政诉讼。《政府采购法》规定了供应商救济程序，原告应先向采购人提出质疑，再向监督管理部门投诉，对投诉处理不服的才可提起行政复议或行政诉讼。原告未提起质疑，故不符合起诉的前提条件。3.某刻章服务部不具有原告资格。原告获得印章行业许可的时间为2021年1月7日，而被告采购时间为2020年10月，《政府采购合同》未侵害原告的合法权益。请求裁定驳回原告的起诉。
三家印章刻制单位的意见与某市行政审批局的意见一致。
法院经审理查明：为压缩企业开办时间，降低企业开办成本，进一步优化营商环境，某市行政审批局决定由财政出资为新开办企业刻制印章一套。2020年9月18日，某市行政审批局作为采购人与某市公共资源交易中心（以下简称某交易中心）签订《委托代理协议书》，委托某交易中心对某市新开办企业印章刻制服务项目组织政府采购工作。9月21日-27日，某交易中心经发布、中止、再发布、更正，最终公告确定不超过3家印章刻制单位为新开办企业提供印章刻制服务，印章材质为光敏材质，印章价格不超过180元/套。同时允许中标单位在服务大厅承揽其他印章刻制业务，并明确某市行政审批局有权根据印章刻制合规情况暂停执行合同或终止合同等。
9月30日，六家印章刻制单位报名参加竞争性谈判。经评审小组认定，三家单位通过评审。10月12日，某市行政审批局分别与三家中标单位签订《政府采购合同》，主要内容为：印章刻制金额为100元/套，印章形状、规格、品牌同前；在服务大厅承揽其他自费印章刻制业务的，提供的印章质量必须符合相关技术参数，参照市场同类材质产品定价；服务期限为2020年10月12日—2021年10月11日；因人为因素未能按合同规定完成印章刻制，或所刻印章不符合规定质量要求的，或不服从行政审批局的管理和指导的，行政审批局有权暂停执行合同或终止合同，并酌情扣除履约保证金；本次合同期满后，行政审批局可结合履约考核情况，与考核优秀的供应商续签合同。2021年2月1日，经各方同意，对约定的印章型号、规格、品牌予以变更。2月3日，某交易中心公告变更后的《政府采购合同》。
另查明，某刻章服务部于2017年注册成立，2021年1月7日取得印章刻制《特种行业许可证》。
【裁判结果】
江苏省南通经济技术开发区人民法院于2021年9月23日作出（2021）苏0691行初910号行政判决：撤销某市行政审批局与三家中标单位签订的《政府采购合同》；二、责令某市行政审批局于判决生效之日起立即停止履行前述三份《政府采购合同》。宣判后，某市行政审批局及三家中标单位提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2022年7月7日作出（2021）苏06行终838号行政判决，认为《政府采购合同》存在重大且明显违法情形，且损害了通诚服务部的经营自主权，依法应当确认无效，一审判决撤销并责令停止履行，适用法律错误，依法应予纠正。二审判决撤销一审判决，确认《政府采购合同》无效。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被诉政府采购合同的目的是为了压缩企业开办时间，降低开办企业成本，优化营商环境，提高政府采购资金的使用效益，本质上是行政机关利用行政职权所提供的公共服务，属于人民法院行政诉讼的受案范围。对错过采购程序但因采购合同履行导致公平竞争权受到影响的行业主体，行政诉讼应当承担兜底救济功能，以体现对公平竞争权的无漏洞保护。
行政机关的行政活动应当恪守职权边界，不得损害市场主体公平参与市场竞争的权利。某市行政审批局决定为新开办企业提供印章刻制服务无可厚非，但通过被诉政府采购合同的方式，将印章刻制的交易机会完全赋予特定单位，损害了包括某刻章服务部在内的其他印章刻制主体的公平竞争权。被诉政府采购合同明显违反《政府采购法》《反垄断法》《优化营商环境条例》等规定的精神实质，同时也违反了国务院办公厅、国家市场监督管理总局政策文件的具体要求，不具有合法性。被诉政府采购合同的订立、履行及合同内容均违反法律、法规强制性规定，事实上造成隐形垄断和限制、排除市场竞争。被诉政府采购合同的履行不符合《政府采购法》规定的政府采购活动方式，不符合对政务服务大厅等公共资源的使用目的，在客观上造成行业不正当竞争。因此，应当确认无效。
案
例
评
析
良好的营商环境是激发市场活力、稳定社会预期的重要保障。近年来，行政机关为促进营商环境不断优化，实施了诸多惠企纾困措施，值得肯定。但在市场经济条件下，政府应当按照市场经济规律的要求，在正确的时机、用正确的方式、取正确的限度行使权力。实践中，行政机关在产业发展、招商引资、招标投标、政府采购等行政活动中滥用行政权力排除、限制竞争的行为，均有可能对市场公平竞争秩序和公平竞争权造成实质性侵害。人民法院应当有所作为，并在现行法治框架内探寻行之有效的司法审查和规制路径。
一、 推开虚掩之门：应否实施司法规制？
当被诉政府采购合同呈现在法官面前时，首要问题是原告的起诉是否符合受理条件。因行政诉讼法明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，故症结在于被诉行为是否属于行政协议。对此实践中存在两种观点：一种是民事合同论，主要理由是政府采购法第四十三条规定适用合同法；另一种是行政合同论，主要是基于该类合同具有浓重的公法色彩。本案裁判采纳了第二种观点，指出应当以协议主体、目的、内容、职权属性等作为识别行政协议的标准，被诉协议具有行政管理秩序和社会公共利益指向，属于行政法律规范的调整范围。根据行政诉讼法第十二条第八项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，属于行政诉讼的受案范围。基于此，人民法院没有理由将本案拒于门外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第一项规定，行政行为涉及公平竞争权的，属于与行政行为有利害关系。本案原告并非合同相对人，而是与被诉行为具有利害关系的其他市场主体。这一区别使得本案的审查思路呈现出一定的特殊性：一是从保护的法益来看，并非合同当事人的合法权益，而是其他主体的公平竞争权。二是从审查重心来看，并非局限于合同本体，而是侧重于对行为方式的合法性评判。三是从审查方式来看，需要追根溯源，以穿透式思维揭示掩藏于合同背后的法律关系。印章刻制企业与新开办企业之间存在着由市场因素调节的供求关系，行政机关通过政府采购的方式介入这种供求关系，使得供求关系双方的交易意志受到限制。原告认为自己的交易机会因此被剥夺，自然与政府采购合同形成利害关系。因此，人民法院应当为原告的公平竞争权提供无漏洞的司法保护。
二、 探寻规制路径：行政垄断的司法审查要点
与行政诉讼法第十二条第八项遥相呼应的是，2007年通过的《反垄断法》第八条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。《反垄断法》在2022年修改时，对这一规定未作任何变更。鉴于学界通常将上述条款所指向的行为定义为“行政垄断”或“行政性垄断”，为简便陈述，笔者在后续论述中亦采用“行政垄断”这一概念。
由上可见，我国立法对行政垄断的规制已然处于一种“严阵以待”的状态。但反观司法实践，笔者以第八条为检索因子在裁判文书网上检索后发现，近十年来，涉及行政垄断的行政案件仅寥寥十余件，说明该条款处于几近“休眠”的状态，这与实践中所呈现的状况格格不入。我国社会主义市场经济是法治经济，对行政垄断依法施治方为治本之策。唤醒该条款需要以明确法律要件为前提：一是主体方面，行为主体应当是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；二是主观方面，需要对“滥用行政权力”作出界定；三是客观方面，需要对行为方式加以类型化；四是后果方面，审查是否导致“排除、限制竞争”的不利后果，损害公平竞争权。鉴于对行政主体的认定一般不存在争议，以下主要对第二至四个要件逐一阐述。
（一）“滥用行政权力”的界定
法谚有云，法律未经解释不得适用。《辞典》将“滥用”定义为“过度而失当地使用”。我国行政诉讼法第七十条对违法行政行为作出了诸如“违反法定程序”“超越职权”“滥用职权”等明示性列举。其中，“滥用职权”是指行政机关在其权限范围内不正当行使职权，且违反了法律授权的目的。言下之意是“滥用职权”应以行为主体负有法定职权为前提。笔者认为，《反垄断法》中的“滥用行政权力”与行政诉讼法不应等而视之。一是从立法文义来看，“行政权力”与“行政职权”的内涵有别，“行政权力”是政治权力的一种，特指与立法权、司法权相并列的一种行政权能。“行政职权”则是指特定行政机关在其管辖的事务范围内，针对具体情况作出处理的职责和权力。可见，行政权力是一个抽象性概念，而行政职权则特指行政主体的某项具体职能，前者的范围明显要宽于后者。二是从立法体系来看，《反垄断法》所规制的行为方式包括“经营者滥用市场支配地位”和“行政主体滥用行政权力”，“滥用”在前后文中的表述具有一致性，重心均在于凸显违法主体的主观恣意性。三是从立法目的来看，狭义解释将会使得超越职权等违法行为游离于规范之外，极易导致反垄断的立法目的无法完全实现。根据“举轻以明重”的解释规则，超越职权者往往违法性更甚，不应享有额外的豁免权。四是从立法技术来看，《反垄断法》系属于经济法范畴，在语义上并无与行政诉讼法保持高度一致的必须，相反，对行政违法情形进行全盘列举反而会造成立法表述的冗余。因此，对“滥用行政权力”应作一般性的广义理解，这也为因应实践中多样化的行政违法样态留下了解释空间。
基于以上分析，在《反垄断法》视域下，以市场经营者滥用市场支配地位实施的经济垄断为参照，行政主体所滥用的是基于其有别于经营者的行政主体资格所享有的一般公权力，故而指向所有类型的行政违法行为。结合《反垄断法》保护市场公平竞争的立法本旨，“滥用行政权力”的核心要义在于强调行政主体的主观样态，是指行政主体知道或者应当知道其行为会对市场公平竞争秩序产生不当干预，依然放纵权力的行使。
就本案而言，某市行政审批局决定为新开办企业提供印章刻制服务无可厚非，但应当秉持系统思维和法治思维。《政府采购法》第九条规定，政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。《优化营商环境条例》第三条规定，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，着力提升政务服务能力和水平。《国务院办公厅关于进一步压缩企业开办时间的意见》《市场监管总局等五部门关于持续深化压缩企业开办时间的意见》均规定，要积极引导公章刻制价格趋于合理，严禁指定公章刻制企业刻制公章，避免形成隐形垄断。上述规定表明，政府采购作为公共财政支出方式之一，应当根据国家经济发展需要贯彻公共政策目标，而不能由采购人任意理解或类推。即便是抱着优化营商环境的良好初衷，也应当坚持依法行政的基本原则。特别是在已有禁止性规定的情形下，行政机关更应严格遵守，不得反其道而为之。
某市行政审批局滥用行政权力主要表现在：一是曲解了政策精神。优化营商环境的终极目标在于为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。某市行政审批局压缩企业开办时间的用心值得肯定，这也有利于树立高效便捷的服务政府形象。但通过政府采购方式确定三家服务单位，却打破了印章刻制行业原有的公平竞争秩序，损害了公平公正的法治政府形象，这种做法无异于舍本逐末。二是违反了相关规定。在部门规章数次明确“严禁指定公章刻制企业刻制公章”的情况下，某市行政审批局依然通过政府采购将新办企业印章刻制服务集中于少数市场主体，排斥了其他主体参与公平竞争的机会，具有明显的滥用权力特征。三是放任了权利侵害。某市行政审批局应当能够预见被诉政府采购合同的签订对其他主体市场份额所带来的巨大冲击，却罔顾其他主体举步维艰的生存发展境况，对权利的漠视也折射出“权力的傲慢”。因此，某市行政审批局放纵了权力行使，偏离了法治轨道，被诉政府采购合同在根源上不具有正当性与合法性。
（二）行为方式的具体化
承前所述，行政垄断实质上是行政主体以行政权为依托，通过滥用行政权力实施的排除、限制竞争的违法行为。现实生活中，行政行为种类纷繁、形态多样。在经济管理领域，一些违法行为很有可能披着合法的外衣，呈现出一定的隐蔽性。因此，需要通过对外观形式加以梳理和辨明，以便于更加精准地刺破神秘面纱，直击案件本相。
从《反垄断法》的立法构造来看，对行政垄断的行为方式采取了“概括+列举”模式。其中，该法第八条是对行政垄断的概括性规定，第五章中第三十二至三十七条则是对排除、限制竞争行为的具体化呈现，分别对应于以下行为模式：1.限定或者变相限定交易；2.妨碍商品自由流通；3.排斥或者限制招投标；4.限制跨地区投资；5.强制经营者限制竞争；6.出台限制竞争的规定。此外，2019年国家市场监督管理总局出台了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对上述六种情形作出了更为精细化的列举，为实践中认定行政垄断提供了具体指引。
上述第一种行为模式即“限定或者变相限定交易”是最常见的表现形态，也是现实中行政诉讼案件的主要类型。本案即属此种情形。《反垄断法》第三十二条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《暂行规定》第四条第四项以“其他行为”作为兜底条款，将变相限定交易的个案裁量权和判断权赋予了执法与司法机关。就本案而言，印章刻制主体在获得《特种行业许可证》后，便具有了合法的市场经营资格，实行自主决策、自由交易、自负盈亏，不受任何外力干预。新开办企业对自己的刻制印章需求同样如此。某市行政审批局通过签订被诉政府采购合同的方式，人为设置了交易壁垒，阻断了新开办企业与合同外市场主体之间的交易渠道，固化了交易模式，显然属于变相限定交易的行为。
值得一提的是，新《反垄断法》第四十条作为新增条款，将行政主体与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇的情形列为一种新类型垄断情形，丰富了行政垄断的行为样本，拓展了《反垄断法》的规制范围，也体现了立法者对执法司法实践需求的密切关注与积极回应。
（三）损害后果的辨明
竞争方能彰显活力。市场经济的基本原理，是以市场机制为基础配置资源，引导各市场主体发挥最大的能力与潜力，以获得最大限度的市场资源，实现生存、谋利与发展。此种对资源特别是对消费者的争夺，使得竞争成为市场经济的一个基本特点。政府的基本职责是保护竞争、促进竞争，除非为了社会公共利益需要，政府不得限制市场竞争，这是政府与市场关系的基本法则。
《反垄断法》第八条所规定的“排除、限制竞争”意味着实质性竞争状态的不复存在，市场竞争秩序受到实质性损害，并殃及市场主体的公平竞争权。公平竞争秩序与公平竞争权实为互相依存的一体两面，结合行政诉讼保障当事人合法权益的价值取向，司法审查的最终落脚点归结于是否损害了当事人的公平竞争权。
公平竞争权是经营者相对于其他具有竞争关系经营者所享有的一种权利，该权利要求其他经营者在市场活动中进行公平竞争，不得采取任何不正当竞争行为损害其合法权益。行政垄断状态下，事实上存在着三方主体：滥用行政权力的行政主体、受益经营者、公平竞争权受损的其他市场主体。行政垄断往往通过受益经营者的经营活动传导其危害后果，因此需要着眼于当时的市场运行状态，从交易主体、交易标的、价格机制、供求关系等方面加以综合评判。
就本案而言，被诉政府采购合同的内容和履行均对原告的公平竞争权造成了严重侵害。一是交易主体方面，某市行政审批局通过竞争性谈判的方式，确定由特定主体在约定期限内提供印章刻制服务，使得其他具有合格资质和服务能力的印章刻制主体无法进入该区域市场，授予了特定企业实际上的“二次特许”，剥夺了其他市场主体的交易机会。二是交易标的方面，被诉政府采购合同对印章材质、品牌加以明确限定，使得新开办企业和印章刻制单位完全失去了自主决定的权利，交易标的单一固化，不利于激发印章刻制行业竞相繁荣的发展活力。三是价格机制方面，被诉政府采购合同明确约定了印章刻制的价格，干预了价格的形成机制，破坏了优胜劣汰的竞争法则，不符合由市场调节价格的内在规律，也不利于平等保护提供相同商品、具有同等交易条件的其他经营者的合法权益。四是供求关系方面，印章并非易耗品，更换率低，新开办企业的印章刻制需求是印章刻制行业最主要的业务来源。某市行政审批局通过竞争性谈判的方式介入市场供求关系，使得原告丧失了为新开办企业提供印章刻制服务的机会，导致整体业务量呈断崖式下降，濒临倒闭，并最终促使原告（背后事实上是印章行业团体）推开了司法审查的大门。
综上所述，被诉政府采购合同不适当地增强了少数企业的竞争优势，对市场资源配置方式和秩序构成了实质性干扰，也对原告的公平竞争权造成了实质性伤害，加之其脱胎于行政权力的滥用，属于重大且明显违法情形，依法应当确认无效。
三、 结语
行政垄断是我国从计划经济向市场经济转型过程中的特殊而易发的问题，与政府主导经济发展有着极为密切的关系。本案裁判从深层逻辑上体现了市场经济体制下两大维度的辩证关系：一是关于“政府与市场”，市场自有规律，拒绝不当干预，政府不能混淆“裁判员”和“运动员”的身份。二是关于“权力与权利”，权力应有边界，不得信马由缰，权利便是权力行使的界线。2022年3月，中共中央、国务院发布了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，明确要求“充分发挥法治的引领、规范、保障作用，加快建立全国统一的市场制度规则”。在此背景下，行政审判的使命与职责在于督促行政机关在行政活动中坚持市场化、法治化原则，推动更好发挥市场在资源配置中的决定性作用，保障各类市场主体公平参与市场竞争，为加快建设全国统一大市场提供有力法治保障。
回首过往，尽管《反垄断法》早在2008年即正式施行，但直至2014年，我国才诞生了真正意义上的“行政垄断诉讼第一案”。一路走来，对行政垄断的司法规制可谓艰难。令人欣慰的是，新《反垄断法》第十一条作为新增条款，首次明确提出“强化反垄断监管力量，依法公正高效审理垄断案件”，为《反垄断法》镶上了一颗利齿，也为充分发挥司法对行政垄断的规制作用点燃了一盏明灯。2022年8月1日，新《反垄断法》已正式施行。希冀在不久的将来，制约经济循环的行政垄断痼疾能够得到有效根除，高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场能够顺利到来。