二审法院如何应对一审法院在原审原告缺席庭审的情况下作出的判决

蒋贤铮

（2010年9月6日）

案例：原告黄某持欠条起诉被告李某拖欠借款2万元及利息。一审法院适用简易程序审理，并在庭前第四天电话通知了双方当事人开庭的时间和地点。开庭当天，李某到庭，而黄某忘记了开庭时间，经承办法官联系，其表示出差到外地而无法到庭参加诉讼，并请求延期，经征求李某意见表示不同意。承办法官认为黄某起诉的欠条证据确实充分，案件事实清楚，当庭口头裁定在黄某不到庭的情况下继续开庭审理本案。李某在庭审中主张黄某无正当理由拒不到庭，法院应裁定按自动撤诉处理，否则拒绝质证和举证。一审法院未采纳李某的意见，径直当庭判决李某归还黄某借款2万元及其利息。李某提起上诉，理由有二：一则一审法院未裁定撤自动撤诉处理，程序存在严重错误；二则举出黄某出具的其已归还借款5000元的收条。

在二审期间，如何处理本案，有三种不同意见。

第一种意见认为二审法院应发回重审。理由有二：其一，鉴于一审法院开庭不是以传票传唤黄某，依照《民事诉讼法》第一百二十九条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”的规定，发回重审后由一审法院重新开庭，再给双方当事人在庭审中行使诉讼权利的机会。其二，为维护当事人的审级利益，发回重审后由一审法院查清李某是否还款及还款数额，以确定具体的债务数额，从而作出正确的实体判决。

第二种意见认为应裁定按自动撤诉处理。主要理由是，一审法院虽没有以传票的方式传唤当事人，但电话传唤也符合《民事诉讼法》第一百四十四条“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。”的规定，应认定是合法传唤。对于黄某无正当理由拒不到庭的情形，按自动撤诉处理的裁定，是由二审法院直接作出还是发回重审后由一审法院作出，持这种意见的法官也有分歧。

第三种意见认为二审法院应直接作出判决。主要理由是，一审法院以简便方式传唤当事人，程序并无不当，依照《民事诉讼法》第一百四十五条“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。”的规定，一审独任法官以简便方式开庭审理本案，是有法律出处的。退一步讲，一审法官在原告缺席庭审的情况下作出判决，程序即使有不妥之处，也不影响李某举证、质证等权利的行使，进而影响实体判决。因此，依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定，本案也就不需要以该程序瑕疵为由发回重审。

笔者主张由二审法院直接裁定本案按自动撤诉处理。

申请撤诉虽是当事人的一项诉讼权利，但是否准许撤诉由法院决定；被动撤诉情形只要具备法定要件，法院就应裁定按自动撤诉处理。原告的撤诉有主动撤诉和被动撤诉之分。原告申请撤诉系主动撤诉，依照《民事诉讼法》第一百三十一条第一款“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”的规定，国家予以干预，即准许或不准许原告的撤诉申请，由法院根据原告的撤诉申请是否损害国家利益、社会公共利益或第三人的利益作出裁定，即不损害的，裁定准许；反之亦然。《民事诉讼法》第一百二十九条规定的裁定按自动撤诉处理情形，属于被动撤诉。该条规定了被动撤诉的两种情形，即一是原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；二是原告未经法庭许可中途退庭的（注）。其中第一种情形规定必须具备两个要件，即原告经法院传票传唤；原告无正当理由拒不到庭。结合本案，审查判断原告黄某不到庭的诉讼行为是否具备该两个要件。

首先，一审法院虽没有以传票方式传唤当事人，但适用简易程序审理的案件，以电话方式传唤到了当事人，符合《民事诉讼法》第一百四十五条的规定，不能认为一审法院传唤本案当事人的方式不合法。再者，《民事诉讼法》第一百二十九条规定在第一审普通程序的章节中，不能机械、简单地将该要件套用到简易程序中，仍以一审法院是否发出传票作为判断当事人是否到庭的要件或标准。正确的做法是，应当依照规定在简易程序章节中的第一百四十五条的规定，判断一审法院是否以简便方式包括捎口信、口头传唤、带条子、电话通知等方式传唤到了当事人作为判断当事人是否到庭的要件或标准。正因如此，在适用简易程序审理的案件判决书中，对当事人缺席的情形，一般不会表述为“某某经传票传唤，无正当理由拒不到庭”，而是表述为“某某经合法传唤，无正当理由拒不到庭”。据此可以认定本案符合裁定按自动撤诉处理的第一个要件。

其次，黄某对一审法院电话通知的内容是清楚的，只是忘记了开庭时间且出差在外地，致无法到庭，理由不正当。本案也具备了裁定按自动撤诉处理的第二个法定要件。

综上所述，笔者赞同本案应裁定按自动撤诉处理。

至于按自动撤诉处理的裁定，是二审法院发回重审后由一审法院作出还是由二审法院直接作出，笔者赞同由二审法院直接作出。理由有两点：第一，依照《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（五）项及第二款的规定，原告或上诉人主动申请撤诉的裁定，既然不能象不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉的裁定一样可以上诉，按自动撤诉处理的裁定当然也不能上诉。据此，二审法院直接裁定按自动撤诉处理，并不损害黄某的审级利益。第二，《民事诉讼法意见》第186条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”举重明轻，二审法院经审理认为一审原告经合法传唤，无正当理由拒不到庭的，可以直接裁定撤销原判，按自动撤诉处理。

一审法院不裁定本案按自动撤诉处理是不当的，错误在于其将“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的”，则按自动撤诉处理的被动撤诉情形，混同于原告申请撤诉的主动撤诉情形，进而依照《民事诉讼法》第一百三十一条第一款的规定，口头裁定不准予黄某撤诉，同时又依照该条第二款“人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”的规定，缺席审理并作出判决。 

注：按自动撤诉处理的情形还有第三种，就是依照《诉讼费用交纳办法》第二十二条第四款“当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。”的规定，法院在审判实务中的处理做法，一般就是在出具给原告的《诉讼费用缴纳通知书》中告知原告或向原告释明：“如果您是第一审民事案件的原告，您必须在接到法院缴纳诉讼费通知次日起7日内缴纳诉讼费。需要提醒您的是，这笔钱您仅是预缴，到底由谁承担，等官司打完后法院自然会作出裁决。如果您执意不按照法律规定如期缴纳诉讼费，法院将按撤诉处理，您的案件将不能得到审理。”最后原告或上诉人确实未如期缴纳诉讼费的，则裁定按自动撤诉处理。

                  （作者单位：南宁市中级人民法院）