银行工作人员利用工作之便买卖承兑汇票获取利润不构成贪污

                   —— 济南票据律师仲伟

【案情简介】2009年9月，江西省鹰潭市某商业银行工作人员何某，因涉嫌贪污被检察刑事拘留。何某从2005年开始，利用其在银行工作之便，把到银行申请贴现的客户擅自介绍给其同伙——倒卖票据的胡某，由胡某按照承兑汇票的到期时间长短贴现给持票人。两人合伙赚取贴息差价，四年中，涉案票据金额3亿多元，共赚取利润60余万元。

2009年9月2日，因同事揭发被检察机关传唤，次日，由检察机关决定对二人刑事拘留。

【问题】

1、  利用职务之便是否包括“将申请到本行贴现的票据介绍给别人”？

2、  将申请到本行贴现的票据介绍出去是否损害本银行利益？

3、  贴息差价是否属于“公共财产”？

4、  贪污的数额如果认定？

5、  本案是不是“贪污罪”？

【分析】

1、  将申请本行贴现的汇票介绍给别人属于职务行为。

作为商业银行专门负责票据贴现的工作人员。其主要职责就是受理、审查和办理票据贴现。其中，受理是其法定的首要职责。持票人一般首先是通过银行的窗口去申请贴现，而何某将申请人介绍给别人这是利用了“在银行窗口受理”这一职务便利条件。因此，应当认定为利用职务之便。

2、  将申请本行承兑的票据介绍给别人损害了本银行利益。

将未到期的银行承兑汇票贴现，银行有两方面利益。一是增加贴现利息；二是完成票据业务量，增加揽存。而存款量的增加又促进了贷款总量的增加，存贷差的增加，从而增加银行利润。何某将原本到本银行贴现的票据介绍给他人，无疑减少了本银行的上述两块收益，损害了本银行利益。

3、  贴息差价不属于“公共财产”，而是银行“可得利益的减少”。

何某与胡某共同将本银行可得的贴现票据转让给他人而谋取利益，其侵害的是本银行的“可得利益”而不是“公共财产”。因为所谓“公共财产”是国家或国用企业已经实际占用的财产而不是“可期待利益”。在刑事诉讼中，对贪污罪的“犯罪对象——公共财产”应当作“严格解释”而不能任意扩大其范围，这是“疑罪从无”的基本理念所决定的。因此，贴息差价不能等同于“公共财产”。

4、    贪污的数额应当是实际占用的数额而不是银行实际损失的数额。按照我国刑法对贪污罪关于对数额的规定，是“非法占有”的数额而不是损失的数额。本案中，银行因二人行为损失的数额包括两块（如第2条所述），因为银行的信贷职能，实际损失会远大于二人倒卖票据所获得的收益。但是，既然是“非法占用”就应当按照“占用”的数额来认定。最高人民法院1993年12月《关于贪污、挪用公款所生利息是否计入贪污、挪用公款数额问题的批复》对数额问题也做出了限制性的解释，因为本案本身损失的就是利息，因此，我们认为：应当按照实际取得的数额来量刑。

5、本案认定为“职务侵占”更符合案件的特征。因为从本案主体上说，何某是商业银行职员，不属于“国家工作人员”或“受委托管理、经营国家财产的人员”。而该商业银行已经上市，其他所有制形式股权比例超过50%。不属于“国有企业”，而银行的资产也不能界定为“国用资产”。因此，无论是主体上还是客体上，更符合“公司职员利用职务之便侵犯公司财产”的特征。

关于本案中60余万元的利息差异收益的合法性问题。我们认为，倒卖票据取得的收益违反国家相关金融法规，其收入是非法的，在本案中应当返还银行。如果没有受害人，应当予以没收。关于民间买卖银行承兑汇票的合法性问题，学术界有一种说法，要求修改立法，允许民间买卖票据。但在目前，国务院1997年关于取缔非法金融活动办法中，将未经中国人民银行批准的票据贴现活动界定为“非法金融活动”（尽管我国目前实际存在着一个庞大的民间买卖票据市场）。我们预见票据法修改可能会允许民间买卖票据，但肯定会设定一些限制条件（如我国台湾地区的票据必须在承兑以后，在票据交易场所才能交易）

在本案中，无论买卖取得票据及利息是否合法，因为其前提是损害了本银行的利益，因此，不影响罪名的成立。

【结论】本案应当以“职务侵占罪”定罪，按照60万实际占有的数额量刑，处五年以上有期徒刑。