济南刑事律师：“借证”经营买卖烟草不构成犯罪

                 济南刑事律师仲伟烟草犯罪专题研究之一

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　　  实践中经常见到一些商店整体转让后，将原先的烟草卖零售许可证借与被转让方使用的现象。不少地方执法者盲目扩大打击，将此种借证经营行为定为“非法经营罪”，济南刑事律师仲伟认为这种做法是严重错误的。

《烟草专卖法》第一条明确规定其保护的法益为消费者利益和国家财政收入。借用他人的烟草专卖零售许可证从烟草公司购买烟草用于经营，既没有销售假烟，也没有偷逃税收，故没有违法侵害消费者利益，也没有影响国家财政收入，不具有刑法上的社会危害性。而社会危害性是犯罪的本质特征。

　　其次，《烟草专卖法》对借用他人烟草专卖零售许可证从事烟草经营行为的刑事责任未作明确规定。该法第三十九条仅规定“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，对于出借等行为未予明确相应法律责任。按照罪刑法定的原则，不能将借证经营行为认定为犯罪。

再次，2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款明确规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟草制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。借证经营者是有证经营，此规定很显然再一次印证了借证行为不构成犯罪。

最后，2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。借证人有烟草经营许可证，而非无证经营，其行为不应构成犯罪。

                                 济南刑事律师仲伟2013-8-14原创于济南

  济南刑事律师仲伟律师98年执业，前五年从事侵权图书、音像、假冒伪劣产品的打击，是典型的打假律师，曾将近百名造假者送进监狱。04年始主要侧重刑事辩护，致力于经济犯罪与网络犯罪领域。近几年，更执着于“为造假者辩护”,江湖人送绰号"假冒伪劣律师“。特别擅长“扫黄打非”领域和假冒伪劣领域的刑事犯罪和山东省高级人民法院二审、申诉等重大疑难刑事案件。