烟草渠道外进货不构成非法经营罪

    案例：张某系个体烟草零售户，持有烟草专卖零售许可证， 2007年4月23日，张某从邻县无证户李某手中购进中华、利群等品牌卷烟3000余条（均为真品），价值10万余元，储存在其仓库伺机销售。2007年5月被当地烟草公司依法查扣，并移交公安机关立案查处。

渠道外进货的违法行为，不构成犯罪，理由如下：

    一、渠道外进货不具有社会危害性，渠道外进货没有少缴税，影响的是地方小政府的地方利益，但没有影响国家财政收入。《烟草专卖法》第一条明确规定其保护的法益为消费者利益和国家财政收入。借用他人的烟草专卖零售许可证从烟草公司购买烟草用于经营，既没有销售假烟，也没有偷逃税收，故没有违法侵害消费者利益，也没有影响国家财政收入，不具有刑法上的社会危害性。而社会危害性是犯罪的本质特征。渠道外进货没有任何社会危害性，相反起了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用，将山东积压的香烟拿到江苏来卖，弥补了僵化的计划调拨体制的严重浪费。

    二、《烟草专卖法》对有烟草专卖零售许可证从渠道外进货的行为的刑事责任未作明确规定。该法第三十九条仅规定“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。《根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本原则。

    三、《烟草专卖实施细则》第25条规定：有零售证经营者应定点进货；违反此规定也只是违反行政法，不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照，没有判刑的规定。

    四、2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款明确规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟草制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人是有证经营，此规定很显然再一次印证了渠道外进货不构成犯罪。

    五、2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的渠道外进货包涵在内，也就是说，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成，渠道外进货的行为不应构成犯罪。