持香烟零售证批发香烟不构成构成非法经营罪

实践中，我们经常见到持有烟草零售证的业户，因一次销售香烟超过50条也就是批发的行为，被认定为非法经营罪，不但本人被追究了刑事责任，其家庭也被罚得倾家荡产，仲伟律师认为：此行为不是非法经营罪中所规定的非法经营行为而是在平时经营过程中的违规行为， 不能动辄扣上犯罪的大帽子，盲目扩大烟草刑事打击的范围。

    所谓“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院颁布的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪也于2010年3月2日公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。因此，我们对照专门法及司法解释，即全国人大通过的《烟草专卖法》、国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》以及最高人民法院和最高人民检察院通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

    1、从刑法角度看，根据我国刑法规定非法经营罪包括以下四种行为：第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第三、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 

     有烟草专卖许可证，并非无照经营，此行为只是在经营中有违规行为，即一次销售超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。 

    2、从《烟草专卖法》来看，《烟草专卖法》总体上属于行政法。该法“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为全面分析准确分清罪与非罪的界限，我们列出全部有刑事罚则的法条：生产销售假冒商标烟草制品的（第36条）；倒卖烟草专卖品（第38条）；伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证（第39条）；走私烟草制品（第40条）；暴力对抗烟草执法（第41条）；执法人员私分罚没烟草（第42条）；执法人员徇私舞弊（第43条）。 除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而有零售证批发的行为，不属于以上的七种行为。

    3、《烟草专卖法实施条例》规定，无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发（第26条）；无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款（第57条）。按照《条例》的规定，该案被告的行为属于“一次销售50条以上违规”，属于违反第26条的行为，应按第57条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反。专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。 

    4、最高人民法院（2011）刑他字第21号答复也明确：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”可见，最高人民法院的司法解释也是支持仲伟律观点的。

    综上，有零售证批发行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来，依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。

                                                   济南刑事律师仲伟原创于2013年8月12日于济南

 仲伟律师98年执业，前五年从事侵权图书、音像、假冒伪劣产品的打击，是典型的打假律师，曾将近百名造假者送进监狱。04年始主要侧重刑事辩护，致力于经济犯罪与网络犯罪领域。近几年，更执着于“为造假者辩护”,江湖人送绰号"假冒伪劣律师“。特别擅长“扫黄打非”领域和假冒伪劣领域的刑事犯罪和山东省高级人民法院二审、申诉等重大疑难刑事案件。