山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）青民一终字第1553号

上诉人（原审原告）冯伟，男，1990年7月29日出生，汉族，工人，住即墨市鳌山卫镇冯家河285号。公民身份号码：370282199007291550。

上诉人（原审被告）青岛千惠绣品有限公司，住所地即墨市经济开发区烟青一级路208号。组织机构代码72400879-6。

法定代表人刘美春，董事长。

委托代理人于道峰，山东一诺律师事务所律师。

上诉人冯伟、上诉人青岛千惠绣品有限公司（以下简称千惠公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2012）即民初字第1297号民事判决，分别于2012年6月30日、2012年7月5日向本院提起上诉。本院于2012年7月30日受理后，依法组成由审判员吕良臣担任审判长，代理审判员安太欣担任本案主审，代理审判员孙琦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2012年8月9日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人冯伟、上诉人千惠公司的委托代理人于道峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冯伟在原审诉称，其于2009年5月10日到千惠公司工作，开始千惠公司安排冯伟从事裁剪工，2010年9月份千惠公司安排冯伟从事销售业务，负责临沂和日照片销售，月工资为1 500元。2011年2月份，千惠公司无故将冯伟辞退，但未出具任何解除劳动合同手续。冯伟在职期间，千惠公司既不与冯伟签订劳动合同，也不为冯伟交纳社会保险，并且克扣冯伟2010年12月至2011年2月工资至今未付。故诉请法院判令：1、千惠公司支付冯伟未签订劳动合同双倍工资28 500元、2010年12月至2011年2月份工资4 500元并加付赔偿金4 500元、带薪年休假工资1 071.45元。2、千惠公司支付冯伟经济赔偿金6 000元。3、诉讼费用由千惠公司承担。

千惠公司答辩并反诉称，冯伟所诉与事实不符：1、冯伟2010年9月底来千惠公司工作，开始在车间，后从事销售工作，负责日照的销售。2、冯伟的工资形式是按照销售进行提成。3、千惠公司并没有无故辞退冯伟，而是冯伟在工作期间给千惠公司造成14万余元的经济损失。2011年1月31日之后冯伟便不辞而别，千惠公司多次电话联系冯伟回公司交接业务，冯伟不予配合，冯伟要求支持赔偿金没有法律依据。总之，冯伟的诉讼请求均已超过了诉讼时效，请求驳回冯伟的诉讼请求。对于冯伟给千惠公司造成的经济损失，千惠公司依法提起反诉，请求判令冯伟赔偿给千惠公司造成的经济损失149 895.27元，并负担反诉费用。

原审查明，冯伟于2009年5月到千惠公司从事裁剪工，双方未签订书面劳动合同。2010年9月冯伟又从事业务员工作。冯伟工作期间的社会保险费千惠公司未为其缴纳。冯伟称工作期间月工资1 500元。2010年12月至2011年2月份工资4 500元未发放。冯伟于2011年1月31日向千惠公司借款1 000元后离开公司，再未回单位工作。

千惠公司未提交冯伟离开公司前12个月工资发放证明。

2012年2月23日，冯伟向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求千惠公司支付未签订劳动合同双倍工资28 500元、2010年12月至2011年2月份工资4 500元并加付赔偿金4 500元、带薪年休假工资1 071.45元、经济赔偿金6 000元。仲裁委经审查，认为冯伟无证据证明与千惠公司存在劳动关系，遂于当日作出（2012）即劳人仲案字第11号仲裁决定书，决定对冯伟的申请，不予受理。冯伟不服仲裁决定，向法院提起诉讼。

原审认为，冯伟于2009年5月到千惠公司工作至2011年1月31日，双方未签订书面劳动合同，冯伟主张千惠公司支付未签订劳动合同双倍工资28 500元，确已超过一年的仲裁时效，故对冯伟上述主张，依法难以支持。冯伟主张千惠公司支付2010年12月至2011年2月份工资4 500元并加付赔偿金4 500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；… …”。千惠公司称冯伟的工资形式是按销售提成，但未提交相关证据，应承担举证不能的不利后果，应按冯伟诉称的月工资1500元，支付冯伟2010年12月至2012年2月份工资4 500元。冯伟主张的加付赔偿金4 500元,冯伟并未提交劳动行政部门责令千惠公司限期支付劳动报酬，而千惠公司逾期不支付的相关证据，故对冯伟上述主张，依法不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；… … ”冯伟2009年5月到千惠公司工作，于2011年1月31日离开千惠公司再未回单位工作，视为双方已终止劳动合同。冯伟在千惠公司工作1年6个月，千惠公司未提交冯伟离开公司前12个月工资表和安排冯伟已休年休假的相关证据，应承担举证不能的不利后果，应按冯伟诉称月工资1 500元，支付冯伟带薪年休假工资689.66元（1 500元÷21.75天×5天×200%）。冯伟主张千惠公司支付带薪年休假工资1 071.45元，予以部分支持。冯伟主张千惠公司支付经济赔偿金6 000元，因其未提交千惠公司无故将其辞退的相关证据，故对冯伟上述主张，不予支持。冯伟向千惠公司借款1 000元，应从千惠公司应付冯伟工资中予以扣除。千惠公司反诉冯伟给公司造成经济损失149 895.27元，不属劳动争议案件受理范围，与本诉系两个法律关系，故对千惠公司的反诉请求，不予合并审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《职工带薪年休假条例》第三条规定，原审判决：一、青岛千惠绣品有限公司支付冯伟2010年12月至2011年2月工资4 500元。二、青岛千惠绣品有限公司支付冯伟未休带薪年休假工资689.66元。三、驳回冯伟的其他诉讼请求。上述一至二项应付款额合计5 189.66元，抵除冯伟借款1 000元，余款4 189.66元，于判决生效后十日内日付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由千惠公司负担。

宣判后，双方均不服一审判决，分别向本院提起上诉。

冯伟上诉称：1、从千惠公司无故辞退冯伟之日到冯伟申请仲裁之日未超过1年的仲裁时效，原审以超过仲裁时效为由驳回冯伟要求千惠公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求，于法无据；2、千惠公司扣押冯伟2010年12月至2011年2月期间的工资4500元未付，事实清楚，冯伟请求其支付该工资100%的赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，原审不予支持显属不当；3、千惠公司强行辞退冯伟，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金6000元。因此，请求二审查明事实，撤销原判第三项，依法改判千惠公司支付冯伟未签订劳动合同双倍工资差额28 500元、未支付工资赔偿金4 500元、违法解除劳动合同赔偿金6 000元。

千惠公司答辩并上诉称：1、冯伟关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求确实过了仲裁时效，其于2011年1月31日离开公司，而申请仲裁时间是2012年2月23日，超过了劳动争议调解仲裁法规定的一年的仲裁时效，原审对此判决正确。2、冯伟请求千惠公司支付未付工资100%的赔偿金，原审法院判决不予支持是有法律依据的。3、冯伟是自动离开千惠公司，并非千惠公司将其辞退，冯伟也没有证据证明千惠公司将其辞退，而且在2011年1月31日冯伟从千惠公司借款1000元，也说明当时千惠公司没有强行辞退冯伟的意思，故原审法院判决驳回其关于违法解除劳动合同赔偿金的请求正确。4、冯伟的全部诉讼请求均已超过了1年的仲裁时效，故原审判决千惠公司支付冯伟工资及带薪年休假工资无法律依据。5、冯伟在工作期间给千惠公司造成经济损失149 895.27元，千惠公司为此提起反诉，原审以不属劳动争议案件受理范围为由不予审理，导致千惠公司无处主张权利，千惠公司认为该项反诉属于劳动争议纠纷，法院应予受理。因此，请求二审撤销原判，依法改判驳回冯伟的诉讼请求，并裁定原审法院审理千惠公司的反诉。

冯伟答辩称：千惠公司的上诉主张不能成立。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，一、关于仲裁时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；而劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，首先，冯伟虽于2011年1月31日向千惠公司借款1 000元后离开该公司并且再未回该用人单位工作，但现无证据证明双方之间的劳动合同关系就此解除或者终止，故原审认定双方劳动合同于该日终止错误，本院予以纠正。在双方劳动关系存续期间，千惠公司未安排冯伟休带薪年休假，也未支付冯伟2010年12月至2011年2月期间的工资，冯伟于2012年2月23日申请劳动争议仲裁，主张2010年12月至2011年2月的工资以及带薪年休假工资，未超过法定的1年的仲裁时效期间。因此，原审在查明事实的基础上，判决千惠公司支付冯伟2010年12月至2011年2月工资4 500元以及未休带薪年休假的工资689.66元，是正确的。千惠公司称冯伟关于工资以及带薪年休假工资的请求已超过法定的仲裁时效期间，因无事实及法律依据，本院不予采纳。其次，双方劳动关系存续期间，千惠公司既未与冯伟签订书面劳动合同，又未依法支付双倍工资，冯伟据此主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，具有惩罚性赔偿金的性质，并非劳动报酬，故冯伟为此申请劳动仲裁的时效期间应从其知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算。但冯伟于2011年1月31日离开千惠公司后再未回到该公司工作，从其离开之日就应当知道千惠公司既未与之签订书面劳动合同又未依法支付双倍工资的行为侵害了其合法权利，故冯伟于2012年2月23日申请劳动争议仲裁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已超过了法律规定的1年的仲裁时效期间，原审不予支持并无不当。冯伟称其请求千惠公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额未超过1年的仲裁时效期间，亦无事实及法律依据，本院不予采纳。

二、关于冯伟主张的欠发工资100%的赔偿金问题。千惠公司未支付冯伟2010年12月至2011年2月份工资4 500元，其依法应予支付，但冯伟请求千惠公司加付上述欠发工资100%的赔偿金，而无证据证明劳动行政部门已按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定责令千惠公司限期支付该工资而千惠公司存在逾期不支付的情形，故原审对冯伟该项请求不予支持是正确的。

三、关于千惠公司应否支付冯伟违法解除劳动合同赔偿金的问题。冯伟主张千惠公司于2011年2月份无故将其辞退，而千惠公司不予认可，故冯伟应对此承担举证责任。因冯伟无证据证明千惠公司存在违法解除双方劳动合同的事实，依法应承担举证不能的不利后果，故原审对其请求的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，符合法律规定。

四、关于千惠公司的反诉请求本案应否处理的问题。虽然千惠公司在一审期间提起反诉，请求法院判令冯伟赔偿其经济损失149 895.27元，但因该项反诉与本诉并非基于同一法律关系，原审对千惠公司的反诉请求不予合并审理并无不当。

综上，上诉人冯伟、上诉人千惠公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人冯伟、上诉人青岛千惠绣品有限公司均担。

本判决为终审判决。

审　判　长　   吕 良 臣

代理审判员　 　安 太 欣

代理审判员　　 孙    琦

二Ο一二年九月五日