【二审法院】本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。餐饮公司以王某违反《员工廉政承诺书》而利用本单位资源为本人或他人谋私利行为为由解除劳动合同，根据《员工廉政承诺书》记载，员工承诺不贪污，贪污行为包括利用本单位或关联单位资源等为本人或他人谋私利；若违反承诺，由所在单位视情况轻重，决定是否对本人降级、降职、降薪或解除劳动合同。本案中，王某用于转发牛肉干销售信息朋友圈的微信小号系由其个人注册所有，添加的好友数量远远少于其工作常用的微信账号，餐饮公司提交的证据不足以证明王某所发朋友圈内容可能导致客户产生混淆误认为系其公司或关联公司品牌的产品，在案证据显示王某仅在发朋友圈前收到朋友赠送的两包牛肉干，故综合考虑王某行为的主观意愿、情节轻重，本案中不足以认定存在王某利用本单位资源为本人或他人谋私利而应当解除劳动合同的情形，餐饮公司据此解除劳动合同显属不当，一审法院判决结果正确，本院予以确认。

【一审观点】本案中，餐饮公司主张王某存在利用本单位资源为本人或他人谋私利的行为而解除劳动关系，但首先，其公司未举证证明王某的工作内容主要为销售其公司产品，亦未举证证明其公司销售牛肉干产品，应当承担举证不能的法律后果。其次，根据《调查笔录》内容及双方陈述，王某利用非工作常用的个人微信账号帮朋友转发销售牛肉干信息，所发朋友圈内容未体现该产品与餐饮公司或西贝集团公司相关，餐饮公司亦未举证证明王某所发朋友圈内容可能导致客户产生混淆误认为系其公司产品，应当承担举证不能的法律后果。在此情况下，王某所发朋友圈行为不能视为王某利用本单位资源为本人或他人谋私利，餐饮公司解除与王某的劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除。

【相关法条】

1.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕26号）

第四十四条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

2.中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

【裁判文书】

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）京01民终5468号

上诉人（原审原告）：北京某餐饮有限公司。

被上诉人（原审被告）：王某。

上诉人北京某餐饮有限公司（以下简称餐饮公司）因与被上诉人王某劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2023）京0108民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月9日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人餐饮公司的委托诉讼代理人李林峰，被上诉人王某及委托诉讼代理人马凤惠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

餐饮公司上诉请求：撤销原判，依法改判餐饮公司不支付违法解除劳动合同经济赔偿金308826.25元。事实和理由：餐饮公司系合法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金，王某在职期间是销售经理，工作内容是维护、联系客户订餐，其微信账号中有七八千客户的联系方式，属于公司资源。王某帮朋友发布售卖牛肉干信息，其朋友许诺给予提成并赠送了两包牛肉干，王某属于利用公司资源为其朋友谋取利益，违反了王某在《员工廉政承诺书》中的承诺，严重侵害了餐饮公司的合法利益。餐饮公司的经营范围包含餐饮服务、销售食品，主要经营特色蒙餐，且餐饮公司相关的西贝集团公司有类似产品，王某经常在朋友圈转发公司产品的售卖信息，其发布的牛肉干信息足以导致客户混淆。

王某辩称，同意一审判决，不同意餐饮公司的上诉请求及理由。用人单位应当承担解除劳动合同的举证责任，一审法院认定事实和适用法律都是围绕员工是否违反承诺书利用公司资源谋私利。一审法院已经查明，微信号属于我本人账户，既有客户也有家人，不受用人单位监控，我方自愿加客户微信，不是公司强制的，微信号不是公司资源。我发朋友圈没有使用公司的品牌不会让人产生混淆。所谓谋利，只是我方收取了朋友两包牛肉干，即便处罚，用人单位也应视情节轻重进行处理。承诺书是用人单位利用管理优势强加的，并非规章制度，也没有经过合法合规的审查，餐饮公司利用承诺书解除合同于法无据。

餐饮公司向一审法院起诉请求：餐饮公司起诉要求：1.判令我公司无需支付王某违法解除劳动合同赔偿金308826.25元；2.本案诉讼费由王某承担。

一审法院认定事实：

一、入职时间：2014年12月18日。

二、正常工作截止时间：2022年2月16日。

三、劳动合同解除时间：2022年2月17日。

四、离职前十二个月平均工资：双方均同意以23583元作为本案经济补偿金的计算基数。

五、仲裁请求：王某以要求餐饮公司支付违法解除劳动合同赔偿金为由申请仲裁。

六、仲裁结果：北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会出具京海劳人仲字[2022]第8253号裁决书，裁决：餐饮公司支付王某违法解除劳动合同赔偿金308826.25元。餐饮公司不服仲裁裁决结果，于法定期限内向法院起诉。

七、餐饮公司的诉讼请求：餐饮公司起诉要求：1.判令我公司无需支付王某违法解除劳动合同赔偿金308826.25元；2.本案诉讼费由王某承担。

八、劳动关系解除情况：餐饮公司向王某送达《解除合同通知书》，其上载明：王某女士……解除您的理由是：违反《员工廉政承诺书》——行为承诺——不贪污——B、利用本单位资源为本人或他人谋私利。

餐饮公司主张及证据：餐饮公司主张，其公司经营蒙古包特色餐厅，同时售卖自己的产品（包括牛肉干、酒等），其公司积累了大量的老客户来就餐和购买产品，这些老客户交给销售人员来维护关系。2021年其公司接到举报，某些销售人员存在销售非其公司的产品导致顾客混淆，所以其公司开展调查，王某自认微信小号加了一千多名顾客，在朋友圈帮其朋友售卖牛肉干并接受馈赠（两包牛肉干），王某该行为系销售与其公司同类产品。王某的微信小号加有一千多名顾客，却处于其公司监管之外。就该主张，餐饮公司提交《员工廉政承诺书》《调查笔录》予以证明。其中《员工廉政承诺书》中显示有：一、行为承诺1、不贪污。贪污行为列举如下：……B、利用本单位或关联单位资源等为本人或他人谋私利……二、若违反承诺，愿意接受下列处罚若违反本承诺书之承诺，由所在单位视情况轻重，决定是否对本人降级、降职、降薪或解除劳动合同……落款处有“王某”签字字样。（餐饮公司称该签字系电子签名，并当庭登陆契约锁平台演示文件核验。）《调查笔录》有如下内容：调查时间：2022年1月24日，调查人：陆某，记录人：赵某，被调查人：王某。调查内容：问：我们是预防腐败暨廉政监察部的工作人员，现在向你调查了解一些情况，希望你如实回答……答：我清楚，如实回答。问：你的职务及工作职责？答：我是老毡房销售部的销售……每天负责接待新顾客，给顾客订餐，维护老顾客等。问：你平时是怎么维护公司顾客的？答：给顾客打电话，发短信，也会通过微信维护老顾客。现在维护的顾客有1.5万名左右。目前我微信大号通讯录里有大概6000-7000名老顾客，微信小号有大概1000多个毡房的顾客。问：你有在微信朋友圈卖过产品么？答：卖过。西贝的月饼、贾国龙功夫菜、白兰瓜等……问：你有没有在朋友圈推销过同西贝类似的产品？答：2020年底，当时是疫情，我通过微信小号朋友圈帮我通辽老家的朋友张某发了牛肉干的信息，牛肉干是他们家自己小店的产品。发的具体内容我记不清楚了，朋友圈没有找到，可能是我删了。牛肉干是138元一斤，上次统计，共计销售牛肉干2476元（销售额）。当时张某说有30元/斤的提成，实际根本就没有提，他出于朋友关系送了我两包牛肉干，这也是在发（牛肉干）朋友圈之前送的。这些牛肉干都卖给（我自己）朋友了，并没有卖给顾客……问：你朋友圈有没有屏蔽过毡房的伙伴？屏蔽过刘某总？答：我没有屏蔽过毡房的伙伴，也没有屏蔽过刘某总。发牛肉干的信息也是在微信小号里发的，我的微信小号没有加刘某总的微信号……问：问话过程中我们对您有非法限制行为么？答：没有。《调查笔录》中显示有王某签字及捺印。

就上述证据，王某不认可《员工廉政承诺书》中其电子签名的真实性，但称就该电子签名不申请鉴定。王某认可《调查笔录》中签字及捺印的真实性，但称是受胁迫签的，对合法性及关联性均不认可，称该笔录内容记录的不全面。

王某主张及证据：王某主张，其工作岗位为客户经理，工作内容是沟通、维系客户，让客户来餐饮公司消费吃饭。其有两个微信，都有加客户。微信大号有餐饮公司领导，大号里有六、七千个好友，并非全是客户，微信小号里有一千个好友，有朋友同事家人等。平时主要用微信大号，餐饮公司并未强制要求其加客人微信，都是工作过程中自行联络加的微信。偶尔存在餐饮公司要求发朋友圈的形式进行销售，调查笔录中提到的月饼等销售情况都是偶尔的、季度性有销售任务时才发，发的时候有西贝专属图片或文案。餐饮公司没有在线上销售的产品。其是内蒙科尔沁人，2020年底，其同学让其帮忙转发卖牛肉干的信息，其就复制转发了，也没有备注代表餐饮公司或西贝公司售卖，餐饮公司没有销售牛肉干的业务。朋友需要购买就联系其帮忙下单。共销售不到18斤牛肉干，且没有获利，只是朋友赠送了其两包牛肉干（两斤）。购买者都是其朋友并非客户。

一审法院认定：餐饮公司提交的《员工廉政承诺书》中显示有王某电子签名，但王某不认可该电子签名的真实性，且经法院询问其表示不申请鉴定，应当承担不利的法律后果，法院对该证据的真实性予以采纳。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，餐饮公司主张王某存在利用本单位资源为本人或他人谋私利的行为而解除劳动关系，但首先，其公司未举证证明王某的工作内容主要为销售其公司产品，亦未举证证明其公司销售牛肉干产品，应当承担举证不能的法律后果。其次，根据《调查笔录》内容及双方陈述，王某利用非工作常用的个人微信账号帮朋友转发销售牛肉干信息，所发朋友圈内容未体现该产品与餐饮公司或西贝集团公司相关，餐饮公司亦未举证证明王某所发朋友圈内容可能导致客户产生混淆误认为系其公司产品，应当承担举证不能的法律后果。在此情况下，王某所发朋友圈行为不能视为王某利用本单位资源为本人或他人谋私利，餐饮公司解除与王某的劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除，餐饮公司应当支付王某违法解除劳动合同赔偿金308826.25元。

以上事项，除第八项双方有争议，其余事项双方均无异议。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：北京九十九顶毡房餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付王某违法解除劳动合同赔偿金308826.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，餐饮公司提交该公司其他销售人员、出纳人员的朋友圈截图，用以证明员工的朋友圈用于发布订餐以及产品售卖的广告消息；提交西贝莜面村淘宝旗舰店的截图，用以证明西贝莜面村也销售牛肉干；提交国家企业网企业信用信息截图、天眼查控股比例截图，用以证明餐饮公司和西贝莜面村的关系及餐饮公司经营范围包括销售食品。王某对上述证据的证明目的均不认可。本院对上述证据的认证意见在本院认为中一并论述。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。餐饮公司以王某违反《员工廉政承诺书》而利用本单位资源为本人或他人谋私利行为为由解除劳动合同，根据《员工廉政承诺书》记载，员工承诺不贪污，贪污行为包括利用本单位或关联单位资源等为本人或他人谋私利；若违反承诺，由所在单位视情况轻重，决定是否对本人降级、降职、降薪或解除劳动合同。本案中，王某用于转发牛肉干销售信息朋友圈的微信小号系由其个人注册所有，添加的好友数量远远少于其工作常用的微信账号，餐饮公司提交的证据不足以证明王某所发朋友圈内容可能导致客户产生混淆误认为系其公司或关联公司品牌的产品，在案证据显示王某仅在发朋友圈前收到朋友赠送的两包牛肉干，故综合考虑王某行为的主观意愿、情节轻重，本案中不足以认定存在王某利用本单位资源为本人或他人谋私利而应当解除劳动合同的情形，餐饮公司据此解除劳动合同显属不当，一审法院判决结果正确，本院予以确认。