裁判要旨

因马某林受伤未被认定为工伤，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以上的，医疗期为6个月。

因马某林在医疗期满后未到岗，也没有提交证据证明其不能从事原工作或其他工作，马某林也未履行请假手续，属于旷工情形，百某医院据此解除与马某林的劳动关系，符合法律规定，无需支付解除劳动合同的赔偿金。

裁判文书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终26501号

上诉人（原审原告）：马某林

委托诉讼代理人：略。

被上诉人（原审被告）：深圳百某医院

法定代表人：略。

上诉人马某林因与被上诉人深圳百某医院（以下简称百某医院）劳动争议一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307民初15203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人马某林上诉请求：一、撤销原判；二、改判百某医院向马某林支付2019年3月3日至12月21日医疗期工资差额14389.68元；三、改判百某医院向马某林支付2017年12月22日至2019年12月21日未休年休假工资6896.55元；四、改判百某医院向马某林支付2017年12月20日到2019年3月2日期间休息日加班工资45224.14元；五、改判百某医院向马某林支付2017年12月20日到2019年3月2日期间法定节假日加班工资4665.95元；六、改判百某医院向马某林支付违法解除劳动关系赔偿金83628.44元；七、百某医院承担本案律师费5000元；八、百某医院承担本案受理费。

上诉人马某林一审起诉请求：一、百某医院向马某林支付2019年3月3日至12月21日医疗期工资差额14389.68元；二、百某医院向马某林支付2017年12月22日至2019年12月21日未休年休假工资6896.55元；三、百某医院向马某林支付2017年12月20日到2019年3月2日期间休息日加班工资45224.14元；四、百某医院向马某林支付2017年12月20日到2019年3月2日期间法定节假日加班工资4665.95元；五、百某医院支付违法解除劳动关系赔偿金83628.44元；六、百某医院承担本案律师费5000元。以上总计159804.76元。

一审法院判决：一、百某医院应于判决生效之日起5日内向马某林支付2019年3月3日至2019年12月2日医疗期工资差额9841元；二、百某医院应于判决生效之日起5日内向马某林支付2018年1月1日至2019年12月21日未休年休假工资差额5644元；三、百某医院应于判决生效之日起5日内向马某林支付律师费460元；四、驳回马某林的其他诉讼请求。案件受理费5元，由百某医院承担。

经审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，马某林与百某医院曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。

关于加班工资问题。马某林在仲裁阶段主张其在职期间均上夜班，每周休息一天，2018年法定节假日加班11天，2019年法定节假日加班4天。百某医院确认马某林在职期间均上夜班，但主张马某林每周上3个夜班。根据双方均认可的《2019年1月15日至2019年3月2日考勤表》及《2019年3月排班表》，马某林每周只上3个夜班，且马某林在仲裁庭审质证阶段也确认其一周上三次夜班，在调查阶段又主张每周只休息一天，马某林的主张前后矛盾，本院对马某林关于每周休息一天的主张，不予支持。马某林每周上三次夜班，休息四天，即百某医院已经安排马某林补休，无需再支付马某林休息日加班工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从《2019年1月15日至2019年3月2日考勤表》可见，百某医院对马某林进行了考勤管理，却未提交经马某林确认的考勤表，应承担举证不能的不利后果，本院采信马某林的主张，即2018年法定节假日加班11天、2019年法定节假日加班4天。

双方劳动合同中约定马某林的基本工资为2500元，节假日补助、加班补助及福利、奖金等按照医院规定另计，加班费计算基数按基本工资进行计算。因百某医院未提交经马某林确认的工资表，劳动合同中明确约定了除了基本工资外，马某林尚有其他的工资组成，百某医院未能提交有效证据证明已经发放了加班工资，因此百某医院应当支付马某林法定节假日加班工资5172.41元（2500元÷21.75天×15天×300%）。马某林仅要求4665.95元，系对其权利的处分，本院依法予以支持。

关于医疗期工资问题。马某林主张其累计工作已经超过二十年，但并未提交证据予以证明。而且马某林在仲裁时与百某医院均确认截止至受伤当天累计工作年限不足十年。因马某林受伤未被认定为工伤，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以上的，医疗期为6个月。因此马某林应享受的法定医疗期为6个月，即从2019年3月2日至2019年9月1日。百某医院实际给予马某林的医疗期为9个月，即至2019年12月2日。因马某林受伤后一直未上班，在超过9个月医疗期的情况下，马某林未提供劳动，百某医院无需支付工资，马某林请求2019年12月2日之后的医疗期工资，缺乏依据，本院不予支持。

《深圳市员工工资支付条例》规定，在法定医疗期内，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。本案中马某林正常工作时间工资为2500元，仲裁按照受伤前平均工资为5580元，计算2019年3月3日至2019年12月2日医疗期工资差额为9841元后，一审法院亦做出相同认定，而百某医院并未提起上诉，视为认可。马某林要求医疗期工资差额为14389.68元，缺乏依据，本院不予支持。

关于未休年休假工资问题。马某林主张其累计工作超过20年，却未提交证据予以证明，本院不予支持。根据社保清单，马某林在2019年7月前每年可享受的年休假为5天，2019年8月起则每年享有10天年休假。2017年12月22日至2017年12月31日未休年休假天数折算后不足一天，2018年未休年休假天数为5天，2019年1月1日至12月21日未休年休假天数为6天。马某林主张未休年休假天数为每年15天，缺乏依据，本院不予支持。原审相关认定并无不当，本院依法予以确认。

关于解除劳动关系赔偿金问题。百某医院以马某林上班时间与病人的朋友打架并住院治疗，医疗期满后百某医院多次要求马某林返岗，马某林却拒绝到岗为由，解除与马某林之间的劳动关系。因马某林在医疗期满后未到岗，也没有提交证据证明其不能从事原工作或其他工作，马某林也未履行请假手续，属于旷工情形，百某医院据此解除与马某林的劳动关系，符合法律规定，无需支付解除劳动合同的赔偿金。

关于律师费问题。按照马某林的胜诉比例，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，百某医院应当支付马某林律师费595元。

综上，马某林的上诉部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307民初15203号民事判决第一项、第二项；

二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307民初15203号民事判决第四项；

三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307民初15203号民事判决第三项为：被上诉人深圳百某医院应于本判决生效之日起五日内向上诉人马某林支付律师费595元；

四、被上诉人深圳百某医院应于本判决生效之日起五日内向上诉人马某林支付2018年1月1日至2019年3月2日期间的法定节假日加班工资4665.95元；

五、驳回上诉人马某林的其他诉讼请求。

如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人深圳百某医院负担。

本判决为终审判决。