一、法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

从该条法律规定，可以得出下列结论：

1、入职一个月之后才开始有二倍工资，一直截止到入职满一年为止。入职一年之后，工资就恢复正常了。也就是说，劳动者最多可以领取11个月的二倍工资。

2、用人单位必须与劳动者订立“书面”合同，口头约定、聊天记录这些都不作数。但电子劳动合同是可以的，“书面”合同不等于“纸质”合同。

3、未签劳动合同必须是用人单位的原因，也就是用人单位没有“主动”找劳动者签劳动合同。如果用人单位主动要求劳动者签合同，但劳动者拒绝的，这种情况就不适用上述法律规定，劳动者不享有二倍工资。

4、双方必须是劳动关系。如果是劳务关系或是雇佣关系的，即使未签劳动合同，用人单位也无需支付二倍工资。

但现实生活中，许多关于二倍工资的法律纠纷却远比上述的法律规定要复杂许多，一方面需要结合其它法律规定对是否支持二倍工资进行认定，另一方面就要参考相关法律案例以及遵从法官、仲裁员的自由裁量权。

二、二倍工资的仲裁时效问题。

用人单位作为劳动仲裁的被申请人一方，仲裁时提出最多的答辩意见就是“申请人要求用人单位支付二倍工资，已超过仲裁时效。”

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”。第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

尽管法律规定看似完备，但到了处理未签合同的二倍工资这个问题时，对于仲裁时效的理解就出现了争议。

举个例子：小明于2020年1月1日入职A公司，因公司原因一直未签劳动合同。2021年6月1日，小明离职。2021年9月1日，小明申请劳动仲裁，要求A公司向其支付2020年2月1日至2021年1月1日因未签劳动合同的二倍工资差额。

那么现在问题来了：一年的仲裁时效，应该从小明开始享受二倍工资的2020年2月1日开始计算，还是从二倍工资终止的2021年1月1日开始计算，还是从离职的2021年6月1日开始计算？

首先要明确的一点是，二倍工资并不属于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款所规定的“拖欠劳动报酬”，所以仲裁时效并不当然从劳动者离职之日起算。

二倍工资差额的时效问题，全国各地在实践中做法不统一，主要有如下几种：

1、二倍工资是按月（天）计算，即以每个月（天）为单位分开计算一年的仲裁时效，自主张权利之日向前推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

还是以上述小明为例子。小明是2021年9月1日申请劳动仲裁，而二倍工资的区间是2020年2月1日至2021年1月1日。从小明申请劳动仲裁之日往前推一年的仲裁时效，也就是说，小明从2020年9月1日至2021年1月1日的二倍工资未超过仲裁时效，可以被支持，而2020年9月1日之前的二倍工资都已经超过1年的仲裁时效了。

实务中，广东省、北京市、上海市、四川省、江西省高院都曾出具过相关会议纪要、指导、解答等，以要求省内各劳动仲裁机构采用此种二倍工资仲裁时效计算方式。

2、将二倍工资差额视为一个整体，仲裁时效自二倍工资截止之日起算。

以前述小明的事情为例子。由于小明一直未签劳动合同，故二倍工资截止至2021年1月1日，那么仲裁时效从2021年1月1日起算1年。小明申请劳动仲裁是在2021年9月1日，未超过仲裁时效，可以主张公司支付全部11个月的二倍工资差额。

但如果小明公司于2020年6月1日和小明补签了劳动合同，那么小明的二倍工资也只能从2020年2月1日计算至6月1日，共计5个月。仲裁时效也是从2020年6月1日往后推1年。由于小明是2021年9月1日申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，故而小明拿不到任何二倍工资差额。

实务中，山东省、重庆市、浙江省、吉林省、江苏省、贵州省、云南省、天津市、湖南省、海南省大多采用此种仲裁时效计算方式。

3、认定二倍工资差额属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，自劳动者离职之日开始计算仲裁时效。

按照前述小明的例子，因为小明是2021年6月1日离职，所以仲裁时效是从2021年6月1日开始计算。只要小明在2022年6月1日前申请劳动仲裁，都未超过仲裁时效。

但由于二倍工资差额确实很难被解释认定为“拖欠的劳动报酬”，所以目前只有湖北省采用这种方式。

三、二倍工资相关的其它法律要点及分析

1、用人单位补签/倒签劳动合同的，是否应当向劳动者支付二倍工资？

补签和倒签的区别是：补签是指双方在入职之后的一段时间签署合同，合同日期和签署合同的实际日期一致。倒签虽然也是在入职之后才签署合同，但合同日期确实入职的日期。

对于补签，一般来说，补签之前如果有产生二倍工资的，用人单位仍要进行支付。例如小明2020年1月1日入职，直到2020年6月1日双方才签订劳动合同，且合同签署日期为2020年6月1日，那么小明仍然可以要求公司支付2020年2月1日至2020年6月1日期间的二倍工资差额。

但针对倒签劳动合同的行为，用人单位是否需要支付二倍工资差额，目前法律没有明确规定，故而各地劳动仲裁、法院的裁决或判决也不尽相同。有的仲裁委认为，倒签劳动合同并不能豁免、免除用人单位向劳动者支付二倍工资差额的法律责任。

但更多的仲裁委认为，倒签劳动合同系劳动者和用人单位在平等协商的基础上达成的一致合意，在不存在欺诈、胁迫等情形的前提下，应当认为双方均认可该劳动合同已经实际覆盖入职之后的劳动关系存续期间，故而可以认定自劳动者入职之日起，双方便一直存在劳动合同。故用人单位无需向劳动者支付因未签劳动合同的二倍工资差额。

2、前一份劳动合同到期了，劳动者仍在原公司继续工作，但双方未重签劳动合同，是否有二倍工资？

首先需要认定双方是否自动顺延前一份劳动合同。如果可以自动顺延的，那么用人单位无需支付二倍工资。

顺延包括法定顺延和约定顺延两种情形。约定顺延，顾名思义，就是前一份劳动合同中约定类似合同到期后，如果劳动者未离职的，双方自动延续劳动合同的类似条款。而法定顺延，主要则是指《劳动合同法》第四十二条的情形。

如果既没有法定顺延，也没有约定顺延的，那么前一份劳动合同到期后，用人单位当然负有与劳动者重新前一份新的书面劳动合同的义务。如果未签合同，当然视为“未签劳动合同”的情形，需要支付二倍工资差额。

值得注意的是，由于此时劳动者已经入职超过1个月，故只要旧的合同到期之后，未签署新的劳动合同的，二倍工资是从旧合同到期之日起算，而并非往后推一个月再起算。

3、二倍工资差额的计算方式是怎么样的？（按照税前还是税后工资计算？是否包含提成、加班费、补贴、年终奖？）

首先，无论是按照法律规定还是各地仲裁委、法院的裁决、判决思路，二倍工资差额一般是以劳动者的基础工资为计算标准，而非实际到手工资。也就是说，绩效提成、加班费、福利补贴、年终奖等均不包含二倍工资之内。

理由也很简单，二倍工资差额是一种针对用人单位的“惩罚性规定”，而并非劳动者通过正常劳动的收入所得。

在没有劳动合同的情况下，主要有两种方式可认定劳动者基础工资的具体数额，一是看双方有无约定，二是通过工资条来判定具体数额。

但现实情况中，很多时候既无约定，也无工资条，只有劳动者的工资流水。但仅通过工资流水，无法判断该工资的组成部分，也无法判断劳动者基础工资的数额具体是多少。对于这种情况，各地的处理方式均不统一。有的省份是要求用人单位承担举证责任，如果用人单位无法说明举证工资结构以及基础工资数额的，那么按照劳动者实际到手工资来计算二倍工资差额。有的省份则是直接以劳动者实际到手工资的70%来认定基础工资。