案例：上海甲企业与女职工郑某续签一年期劳动合同，期限为2022年12月1日至2023年11月30日止，履行过程中郑某于2023年1月15日达到法定退休年龄，但不符合领取养老金条件，上海甲企业继续用工，不办理终止劳动合同手续，且继续为其缴纳社会保险。但在2023年5月郑某因患癌症申请休病假，上海甲企业不予批准，理由是郑某已经达到法定退休年龄，企业可以终止劳动合同。郑某不同意终止劳动合同，认为是劳动关系，要求享法定受医疗期。那么，上海甲企业在这时能否终止劳动合同？

  一、法律依据

  《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

 （一）劳动合同期满的；

 （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

 《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

  二、焦点问题之一：上海甲企业与女员工郑某2023年1月15日之后的关系是劳动关系还是劳务关系？

  这个问题在上海基本没有争议。因为上海高级人民法院已经明确了答案，即《上海市高级人民法院民事法律适用问答》（2012年第1期）

  四、关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题

 最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

  我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

  笔者点评：对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其终止劳动合同继续留用，未办理退休手续，按照劳动关系处理。上海甲企业在与女职工郑某的劳动合同履行期间达到法定退休年龄，未享受基本养老待遇，此后双方持续履行劳动合同，缴纳社会保险，员工郑某仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的系劳动关系。

  三、焦点问题之二：2023年5月郑某身患癌症，是否可以享受法定医疗期？企业是否可以终止劳动合同？

  既然上海甲企业与员工郑某属于劳动关系，那么，员工郑某患癌症就应当享受法定医疗期，如果鉴定为完全丧失劳动能力的，法定医疗期24个月。上海甲企业在员工郑某2023年1月15日达到法定退休年龄时未办理终止劳动合同，继续用工，且缴纳社会保险，而员工郑某患病后再想以达到法定退休年龄终止劳动合同，应该说是违法终止，有违诚信。上海甲企业以实际行为即继续用工、缴纳社会保险阻却了作为女职工达到法定退休年龄办理终止劳动合同手续，视为双方继续履行约定的劳动关系一种合意。

  四、焦点问题之三：上海甲企业何时可以终止劳动合同？

   既然上海甲企业与女职工郑某形成的是劳动关系，劳动合同到2023年11月30日时还处于法定医疗期，双方的劳动合同应当顺延至医疗期结束终止劳动合同，但是，如果上海甲企业以劳动合同期满终止为理由，依据法律规定，应当支付经济补偿金。因为这个时候以劳动合同期满终止与法定退休年龄已经无关了，“劳动合同期满终止”与“达到法定退休年龄劳动合同终止”是两个概念。

  假设上海甲企业等到女职工郑某法定医疗期结束，合同也到期， 因不符合领取养老保险待遇条件，双方劳动关系仍然不终止，那么，这种劳动关系维持到何时？法律是滞后的，没有规定。

    总结：上述观点是上海劳动法业界主流观点，但也有个别专家认为只要达到法定退休年龄，即使未享受养老保险待遇，在继续用工且缴纳社保、错过到达法定退休年龄时间节点的状态下，企业有权随时可以以员工达到法定退休年龄为由终止合同。不过，按照上海法院的判决案例来看，在员工合同未到期的情形下过了法定退休年龄时间节点后再终止属于违法。

上海司法实践关于用人单位招用退休年龄的法律关系定性一览表