人力资源管理全流程之“劳动合同管理”（九）

4、劳动合同（约定）内容

根据《劳动合同法》第十七条第二款规定“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”，用人单位除与劳动者就工作内容、工作时间、劳动报酬等劳动合同必备条款进行约定之外，还可以就试用期、送达事项、调岗调薪等事项进行补充约定。

实践中，由于大多数用人单位使用的劳动合同是人社部门印发的格式范本，虽杜绝了未订立书面劳动合同二倍工资的法律风险，但其作用往往止步于此。就我本人经办的劳动争议案件，我发现劳动合同在劳动争议中发挥的作用极其有限，希望通过此文以及后续几篇文章的论述，能够给予用人单位在劳动合同内容管理方面有一丝帮助。

（1）试用期

试用期往往被视为劳动合同的必备条款，我相信95%以上的用人单位在与劳动者初次订立劳动合同时会约定试用期。试用期的价值体现在，其赋予了劳资双方一段时间的考察期，在考察期内，如劳动者认为用人单位的各项条件不符合预期的，可提前三日通知用人单位解除劳动合同；如用人单位认为劳动者不符合录用条件的，可与劳动者协商或根据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。

试用期期限

概括来说，用人单位可根据劳动合同期限的不同，与劳动者约定为期一个月至六个月不等的试用期。根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上一年以下的，可约定一个月的试用期；劳动合同期限一年以上三年以下的，可约定二个月的试用期；劳动合同期限三年以上或者订立无固定期限劳动合同的，可约定六个月的试用期。

i劳动合同期限为一年的，试用期为几个月？

这个问题源于《劳动合同法》规定，劳动合同期限为一年以下的，可约定一个月的试用期；一年以上的，可约定二个月的试用期，那么劳动合同期限为一年的，应放到一年以下还是一年以上？根据《民法典》第一千二百五十九条“民法所称的以上、以下、以内、届满，包括本数；所称的不满、超过、以外，不包括本数”的规定，一年以上包含本数，因此劳动合同期限一年，可约定两个月的试用期。

同理，劳动合同期限三年，可约定六个月的试用期。在此建议用人单位不要在劳动合同中约定三年零一天，否则一旦履行，这短短的一天就会成为用人单位多支付半个月经济补偿的依据。

ii哪些劳动合同不得约定试用期？

根据《劳动合同法》的规定，期限为三个月以下的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以及非全日制劳动合同，用人单位不得与劳动者约定试用期。

iii试用期期限是否可以延长？

试用期期限一经约定，不得延长，否则将可能面临承担违法履行试用期的法律责任。但在司法实践中，对此问题有些许突破，在青岛地区，根据《青岛市人社局关于规范劳动关系有关问题的意见》第十四条“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止；医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行。双方另有约定的除外”规定，用人单位在劳动者患病或非因工负伤的情况下，有权中止试用期，并在医疗终结或者医疗期满后继续履行试用期。

医疗终结意味着劳动者的伤情已然稳定或者已恢复向用人单位提供劳动的能力，试用期可以继续履行；医疗期满意味着法定保护期已经届满（对于新入职劳动者而言，医疗期或为三个月，或为六个月），用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条规定，在劳动者不能从事原岗位工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的情况下，提前三十日解除劳动合同，并支付经济补偿、医疗补助费。当然，在医疗期内，用人单位还需支付劳动者病假工资。

此外，浙江省高院、劳动人事争议仲裁委在2019年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》也对试用期延长的问题作出了规定，“用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效”。

试用期约定次数

根据《劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”规定，用人单位与劳动者只能约定一次试用期，对超出该规定的，如试用期已经履行，劳动者有权向用人单位主张违法约定试用期的法律责任。

i劳动者原在用人单位从事A岗位工作，离职两年后再次入职从事B岗位工作，该单位是否有权约定试用期？

根据《劳动合同法》第十九条第二款规定，显而易见，用人单位不得再约定试用期。当然，实践中也有一小部分观点认为用人单位可以再次约定试用期，其根据是：

一是，1994年原劳动部发布的《关于劳动法若干条文的说明》第二十一条第二款规定“本条中规定的试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者”，该规定赋予了用人单位在劳动者再就业时改变劳动岗位或工种的情况下再次约定试用期的权利，但随着《劳动合同法》的实施，对该问题已采取一刀切，原劳动部的该规定仅算作历史遗留，已不能作为依据。

二是，赋予用人单位再次约定试用期的权利更具合理性。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，在考察期内，用人单位着重考察劳动者的岗位胜任能力、团队适应能力等条件，劳动者再次入职变更工作岗位的，给予用人单位与劳动者新的考察期，也属合理。

ii劳务派遣关系下，用工单位可否与安排试用期？

该问题一直是劳务派遣的短板，劳务派遣关系中存在着三方主体--劳动者、用人单位、用工单位，劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位将劳动者派遣至用工单位工作。在第一次派遣时，用人单位可以将试用期让渡给用工单位，但从第二次派遣起，因试用期已经履行完毕且用人单位不得再约定试用期，故从第二家用工单位起，均不得设置试用期。

违法约定试用期的法律责任

根据《劳动合同法》第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”规定，用人单位与劳动者违法约定试用期，且该试用期已经履行的，劳动者有权要求用人单位按照试用期满月工资为标准支付履行期间的赔偿金。违法约定试用期，包括约定超过法定期限的试用期、用人单位与同一劳动者再次约定试用期等。

试用期录用条件

我们在之前的文章中介绍过，根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”规定，劳动者在试用期内存在不符合录用条件的情形的，例如不配合办理入职手续、不配合缴纳社会保险住房公积金或者工作绩效表现不符合录用条件要求等情形的，用人单位可以依法解除劳动合同，但用人单位应当就劳动者入职时对录用条件进行了确认，以及劳动者确存在不符合录用条件的情形进行证据固定、留存，否则劳动者完全可以用人单位违法解除劳动合同为由主张赔偿金或者要求继续履行劳动合同。

试用期工资

根据《劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”规定，试用期的劳动报酬由劳动者与用人单位协商确定，但必须遵循两个底线，即不低于用人单位所在地的最低工资标准（2022年青岛市下辖七区的月最低工资标准为2100元）、不低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%。