人力资源管理全流程之“劳动合同管理”（八）

劳动保护、劳动条件和职业危害防护

根据《劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：…（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护”以及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”的规定，用人单位应当与劳动者在劳动合同中明确约定劳动保护、劳动条件和职业危害防护的有关内容，并在劳动合同履行期间，向劳动者提供完备的劳动保护和劳动条件，否则劳动者有权以此解除劳动合同并主张经济补偿。

劳动保护，是指？

关于劳动保护，我从仅有的劳动法规库中未检索到对该名词的解释，偶在一本“《劳动合同法》起草小组”于2007年7月编写的《<劳动合同法>释义》中找到了对“劳动保护”的解释，但也仅有寥寥几字“劳动保护，是指保护劳动者在工作过程中不受伤害。”，以目前劳动生产环境及司法审判实践来看，我不认为这是对“劳动保护”的最优解。

虽然我在上文中提到了《劳动合同法》第三十八条规定，当用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以未经提前通知而径直解除劳动合同并主张经济补偿。但该条文在司法实践中使用的极少，仿佛被束之高阁，为什么会这样呢？

这可能要从《劳动合同法》的立法背景说起，我曾在董保华教授编写的《劳动合同立法的争鸣与思考》一书中看到《劳动合同法》立法及颁布实施过程中的两个标志性事件：一是时任温家宝总理为建筑工人熊德明讨薪事件，二是2005年、2006年我国煤矿安全事故高发致使大量矿难事故发生，2007年5月山西省“黑砖窑”事件暴露出的违法用工问题。这两个标志性事件推动并且加速了《劳动合同法》的制定及颁布实施，尤其是后者，更是直接推动了《劳动合同法》于2007年6月29日在全国人大常委会上全票通过，前者也有效推动了我国构建保障农民工工资支付相关的法律法规体系，包括常用的《劳动保障监察条例》《保障农民工工资支付条例》等。因此，《劳动合同法》第三十八条规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”以及“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”，在制定时具有特定的历史背景。随着《劳动合同法》的颁布实施以及安全生产、卫生监督等部门的监督落实，上述规定好似已经完成了其历史使命一般。

放在当下来看，“劳动保护”我认为应当贯穿用工关系始终，包括用人单位招录新员工、劳动关系的建立及履行、劳动关系的解除等环节。以用人单位招录新员工为例，如用人单位在招录过程中存在就业歧视行为，劳动者有权依照《就业促进法》等劳动就业法律法规向人民法院提起诉讼，要求用人单位赔偿人格利益损失，这难道不是法律赋予劳动者的“劳动保护”吗？再以劳动合同履行过程中，用人单位擅自无理由调整劳动者工作岗位，劳动者拒绝到新岗位报到仍在原岗位出勤，随后用人单位以劳动者旷工或者不服从工作安排为由解除劳动合同，经司法审查后，判定用人单位调岗违法，继而认定用人单位违法解除劳动合同，这难道不也是法律对劳动者的“劳动保护”吗？由此，我们也能够看出“劳动保护”就是一个筐，什么都能往里面装。

“劳动保护”除贯穿用工关系始终外，还对女职工、未成年工、精神病患者等特殊主体提供了特殊的劳动安全卫生保护。对女职工，我国自上而下颁布了多项保护女职工合法权益的法律法规，包括《女职工权益保护法》、《女职工劳动保护特别规定》、《女职工保健工作规定》、《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》、《山东省女职工劳动保护办法》等。对未成年工我国自上而下颁布了《未成年人保护法》、《未成年工特殊保护规定》、《禁止使用童工规定》、《青岛市人社局关于加强未成年工特殊保护管理工作的通知》（青人社规[2021]7号）等。

劳动条件，是啥？

关于劳动条件，《劳动合同法》起草小组在编写的《劳动合同法释义》中，将“劳动条件”解释为“劳动条件，是指用人单位为劳动者提供的正常工作所必需的条件，包括劳动场所和劳动工作。”

咱们接着往下说，工作岗位是否为劳动条件，换言之，用人单位恶意安排劳动者在家待岗，并只支付待岗工资的情况是否属于“未按照劳动合同约定提供劳动条件”？如属于，则可解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿，反之则不能。依我看，这种情况在司法实践中发生的概率极小，通常用人单位恶意安排劳动者待岗，往往是与劳动者协商解除不成而被迫采用的下下策，因此劳动者何苦不同意调解，非要和用人单位上演这出呢？

在新冠疫情刚刚爆发的时期，在司法实践中曾出现过一个关于劳动保护的话题，“用人单位安排劳动者复工的，是否有义务为劳动者提供安全防护用品，如未提供的，劳动者是否有权以未提供劳动保护和劳动条件为由解除劳动合同并主张经济补偿？”，有支持的，也有不支持的。我属于中间的，我认为对于公共卫生从业人员、交通从业人员等与公共安全直接相关的工作人员，例如大白、公交车司机等岗位从业者，用人单位应当强化对该类工作人员的安全健康防护，除提供防护服、防护口罩、防护手套等基础防护用品外，还应当建立健全劳动安全卫生制度、应急防护制度等，并对劳动者进行安全卫生知识培训。

职业危害防护，是啥？

关于职业危害防护，《劳动合同法》起草小组在编写的《劳动合同法释义》中，将“职业危害防护”解释为“对工作可能产生的危害的防护措施。”

《劳动法》第五十二条规定“用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害”。

《劳动合同法》第八条规定“用人单位招用劳动者时，应当如是告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况…”、第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”。

《职业病防治法》第三十三条规定“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同”、第三十五条规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。卫生行政部门应当加强对职业健康检查工作的规范管理，具体管理办法由国务院卫生行政部门制定”。

我国通过《劳动法》、《劳动合同法》、《职业病防治法》等相关法规法规，共同构建了职业危害防护的法规体系。即，用人单位应当建立劳动安全卫生等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，在与劳动者建立劳动关系时，如工作岗位存在职业危害因素的，应当如实向劳动者进行说明；如劳动者的工作岗位被调整为接触职业危害因素的，也应当如实向劳动者进行说明，并与之协商变更劳动个合同约定，劳动者拒绝从事职业病危害作业的，用人单位不得强迫，也不能以劳动者不服从安排为由解除劳动合同，否则将面临违法解除劳动合同的法律风险。对于从事职业危害作业岗位的劳动者，用人单位应当依法定期安排劳动者进行职业健康检查，并妥善保存好职业健康检查结果，关于职业健康检查的详细内容，可参见我曾经发表的文章《人力资源管理全流程之“招聘录用”（六）》。

未完待续。。。