3、劳动合同订立时间

（1）劳动合同订立的时间

根据《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，用人单位应当自用工之日起一个月内，与劳动者协商订立书面劳动合同，如未订立，将可能面临被主张未订立书面劳动合同二倍工资差额的法律风险。

“用工”简言之，是劳动者将己方劳动力让渡给用人单位使用。最高人民法院对此问题的理解为：理论和实务中主要有两种观点，一种是“实际使用说”，认为用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗，该观点注重的是劳动力被实际使用的事实。另一种观点是“控制说”，认为用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权，该观点注重的是劳动者的劳动力处于被用人单位控制的状态，既包括劳动者的劳动力被实际使用，也包括劳动力虽然还未被实际使用但已经处于用人单位有权随时使用的状态，或者劳动者虽未开始提供劳动，但已经被单位安排去熟悉工作环境、学习规章制度或者进行岗前培训等。

从保护劳动者的角度，“控制说”对劳动者更为有利。山东省目前采用控制说，根据《山东省劳动合同条例》第十二条规定“用人单位安排劳动者接受上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立”，因此对劳动合同履行地在山东区域的用人单位来说，安排劳动者参加岗前培训的，须注意培训时间应计入订立书面劳动合同一个月的缓冲期内。

（2）劳动合同订立时间与用工的关系

实践中，我们看到大多数用人单位未能在用工当日与劳动者订立劳动合同，而是在用工后的一段时期内订立，或是用工前订立。

如在用工后的一段时期内订立，由于双方自用工之日起已经建立劳动关系，对于双方未订立劳动合同的期间，实践中通常视为事实劳动关系，自然应当适用劳动法律法规规范双方权利义务。

如在用工前订立，即先签合同后用工，该种情形在实践中不多见，通常是用人单位在招聘时中遇到了一名各方面均符合岗位条件的候选人，为防止其他单位趁虚而入，用人单位会在用工前与其订立劳动合同并约定到岗时间、劳动报酬等。由于双方订立劳动合同时，尚未建立劳动关系，因此该劳动合同应按照普通民事合同处理。说到这可能有的人要问，既然按普通民事合同处理，我们可否在合同中约定不到岗的违约责任？即劳动者入职其他单位的，我们单位可否向其主张违约金？

全国人大法工委在2007年12月20日答复劳动和社会保障部《关于劳动合同法几个问题的请示的意见》中，对用工前劳动合同的有关问题规定“劳动合同依法订立即生效，对双方当事人均具有约束力，自劳动合同订立之日至用工之日期间，双方尚未建立劳动关系，用人单位无需承担劳动者患病、伤亡等相关责任，无需支付经济补偿；劳动合同另有约定的，按照约定。在此期间，双方可以协商一致解除劳动合同，合同一方单方解除合同的，应当承担违约责任。”，原王林清也在《劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版）》一书中认为“如果劳动合同最终没能履行，双方此时是一种民事合同关系，如果劳动合同约定了违约金，违约方应当承担相应的违约责任，这与《劳动合同法》中规定的违约金的性质不同”。

基于此，用人单位可在用工前的劳动合同中约定违约金，并在劳动者出现违约情形时，主张违约责任。但本人建议：用人单位应将违约责任设置为单向。这样做的好处是，既解决了用人单位当下面临的问题，又不会导致用人单位掉入自己挖的坑里。坑在哪？根据《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，法律虽然限制了用人单位向劳动者主张违约金的情形，但未限制用人单位承担违约金的情形，如用人单位在劳动合同中约定了己方约定应向劳动者支付违约金，在出现约定的情形时，劳动者有权要求用人单位支付违约金，对此法律是支持的。

（3）劳动合同续订

在《人力资源管理全流程之“劳动合同管理”（二）》中，我们曾经谈到过，用人单位仅享有一次固定期限劳动合同终止权。在用人单位与劳动者订立的第一次固定期限劳动合同期限届满时，如劳动者不想续订，究其原因可分为以下两种情况，一是用人单位维持或提高原劳动合同约定的标准，劳动者不想续订的，用人单位只需按照《劳动合同法》第五十条规定，为其办理解除劳动合同手续以及社会保险、档案转移手续；二是用人单位降低原劳动合同约定标准导致劳动者不想续订的，用人单位除前述外，还应当支付劳动者终止劳动合同经济补偿。如用人单位不想续订的，也应当支付终止劳动合同经济补偿。

如双方均同意续订劳动合同的，用人单位应当在劳动合同期限届满前的一个月内与劳动者续订书面劳动合同。对期限届满未续订的，用人单位还应当向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资。

说到这，可能有的人想问，用人单位必须在劳动合同期限届满前续订书面劳动合同吗？用人单位没有一个月的缓冲期了吗？是的。目前，最高人民法院民一庭对此问题的观点为“首次签订劳动合同与续订劳动合同在预期上存在明显区别。首次签订劳动合同时，用人单位与劳动者毕竟不了解，相互之间需要一个适应、协商的过程，《劳动合同法实施条例》给予1个月的宽限期是符合客观实际需要的。而续订劳动合同情形下，相互之间已经非常了解，用人单位对劳动合同期满后是否需要继续用工应有合理预期，用人单位基于诚实信用原则负有提前通知劳动者是否续订劳动合同的义务，故在用人单位与劳动者续订劳动合同的情形下对劳动者的保护力度应强于首次签订劳动合同时。用人单位应在劳动合同期满前告知劳动者是否续订、以何条件续订劳动合同，若劳动者同意续订的，应在劳动合同期满前完成续订手续，无需再给予1个月的宽限期”。

此外，实践中有的用人单位图省事，在劳动合同中约定诸如“本劳动合同到期后，如双方均无异议，视为延长3年”等条款，误以为该条款给自己设了一面防火墙，孰不知是给自己挖了个坑，该类条款在山东省司法审判实践中不予适用，劳动者仍有权要求用人单位支付二倍工资。根据《山东省山东省人社厅<关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要>》第二十四条规定“用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。原劳动合同到期后，劳动者继续在用人单位工作，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，应予支持”。

（4）未及时订立、续订书面劳动合同的法律责任

用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，共可分为：用人单位未依法与劳动者订立固定期限劳动合同、未依法与劳动者续订固定期限劳动合同、未依法与劳动者续订无固定期限劳动合同三种情形。

对第一种情形，根据《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”规定，用人单位应当自用工满一个月的次日起，向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资，直至双方订立书面劳动合同或者自用工之日起满一年为止，最长不超过十一个月。关于二倍工资的计算金额，根据青岛地区规定，为劳动者月应得工资，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴、补贴、加班费以及特殊情况下支付的劳动报酬等货币性收入，不包括单位缴纳的各种社会保险费、职工福利方面的各项费用、劳动保护的各项支出、实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入、计划生育独生子女补贴等非工资性收入。

对第二种情形，结合上文所述，用人单位应当自原劳动合同期限届满之次日向劳动者支付未续订书面劳动合同二倍工资，直至双方续订书面劳动合同或者未续订劳动合同满一年为止，在此种情形下，用人单位向劳动者支付的未续订书面劳动合同二倍工资有可能会达到十二个月。

对第三种情形，根据《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”规定，用人单位应当在劳动者符合续订无固定期限劳动合同的情况下（具体可参见《人力资源管理全流程之“劳动合同管理”（一）》），按照劳动者意见，续订无固定期限劳动合同。

实践中，有的用人单位在劳动者符合续订无固定期限劳动合同时，未主动征得劳动者的个人意见，直接续订了固定期限劳动合同。然而在双方履行劳动合同过程中，劳动者提出要求重新订立无固定期限劳动合同，用人单位是否应当重新订立，如不订立是否须支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资？

对此问题，青岛市中院、青岛市劳动人事仲裁曾在2015年发布的《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（七）》（青中法联[2015]3号）第六条出具过明确意见“劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件的，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在固定期限劳动合同履行过程中，劳动者又要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持”，用人单位无须担心。

（5）用人单位订立、续订劳动合同的注意事项

实践中，我们曾遇到用人单位明明将劳动合同文本给了劳动者，并且劳动者签完字后也送回来了，但在双方因是否已订立劳动合同发生争议时，经鉴定劳动合同的笔迹不是劳动者本人的，还有劳动者当着人事专员的面在劳动合同上签字，但过了一段时间“签字”消失了，

1、用人单位应建立两本台帐，一是《劳动合同订立情况监督台帐》用以监督员工劳动合同订立，以及劳动合同期限及续签等情况，二是《劳动合同文本领取台帐》用以登记劳动者领取劳动合同文本的情况；

2、用人单位应要求劳动者当面，并使用用人单位提供的签字笔在劳动合同文本上签字摁手印，如劳动者提出先回去看看等要求的，应要求劳动者在《劳动合同文本领取台帐》中签字，并注明领取事由及日期；