《先行赔付制度的法律诘问》

欣泰电气证券民事赔偿案又起新的波澜。2月12日，因先行赔付久不到位，一位投资者急切地向福州中院先行起诉，起诉欣泰电气保荐人兴业证券未对欣泰电气应收账款情况、银行存款情况、公开发行募集文件的真实性和准确性进行审慎核查、且其出具的保荐书等文件存在虚假记载等行为导致欣泰电气违规上市，要求赔偿其投资损失。

欣泰电气上市造假被证中国监会查处(甚至表示依刑案移交司法机关)后，按照先行赔付规定，保荐人兴业证券表示，将出资5.5亿元设立先行赔付专项基金，以赔偿符合索赔条件的投资者。但由于欣泰电气继对行政处罚决定提起行政复议后又提起行政诉讼，使相关行政处罚决定一直处于效力待定状态，由此，使同为上市公司的兴业证券难以先行披露先行赔付的申请方式和具体流程。结果，使欣泰电气的中小投资者的权益维护难以落到实处。

乍一看，涉案相关方都是在依法行事。中国证监会，依证券法作出对欣泰电气、兴业证券作出行政处罚决定；欣泰电气依法行权，提起行政复议与行政诉讼；兴业证券依先行赔付规则，提出先行赔付的初步方案；投资者依法要求赔偿。那为什么在现今这一刻却有点卡壳了？为什么出现投资者去福州诉讼的一幕？究其根本，还是先行赔付制度制度设计不密所致！

其一，先行赔付制度在制度设计时更多考虑的是“先行”，对周边法律的牵制与约束所虑甚少，试了两单后便认为基本问题都解决了，可以启动了。而这一不经意的正式启动，反而暴露出尚有许多问题待解决。最严重的疏忽在于，行政处罚决定是可以司法救济的，理论上，由于行政复议或行政诉讼可能会改变行政处罚决定，在这种情况下，行政处罚决定的效力从一定意义上讲，效力是“待定”的，用效力“待定”的行政处罚决定，来指导先行赔付工作，显然是有法律风险的。一旦有人行政复议或行政诉讼，先行赔付事实上成了后行赔付，今天的欣泰电气案即是。

其二，先行赔付制度在制度设计时更多考虑的是“赔付”，对法律的公平性设计与法律责任的分担所虑有限。在行政处罚或连带其他业务的压力下，迫使保荐人主动就范赔付，想法的确不错，但是却很少考虑：应赔偿的首先是造假行为人，其次才是保荐人，这有个法律上的主次责任，让次责方首先承揽主责，让主责人静观，让分担责任变成主次不分的共同责任，显然，于法于理皆有所欠，不是太为公平。法律的精神在于，法律责任分明，法律权利义务明确，在先行赔付制度中体现出来了吗？在资本市场更是如此。

到了重新审视先行赔付制度是否一定要存在、或者如何存在的时候了。