《我看兴业欣泰虚假陈述责任区分仲裁案》

     欣泰电气(300372)于2016年9月18日晚间，发布《重大仲裁公告》，称兴业证券通过上海国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求1.欣泰电气等赔偿因违约行为而造成的损失2138万元；2.赔偿兴业证券对投资者先行赔付产生的损失，金额暂定5000万元；3.赔偿兴业证券因欣泰电气等违约而产生的额外赔偿或支出的费用。仲裁申请中，欣泰电气为第一被申请人，王建华、孙文东、刘桂文则是第二、三、四被申请人，刘桂文目前是欣泰电气总经理及第四大股东，持股4.43%，王建华、孙文东被中国证监会认定为欣泰电气违法行为的其他直接负责人。

    2014年1月27日，欣泰电气上市。上市前，欣泰电气与保荐人兴业证券签订承销协议，约定，如果发生争议将首先通过协商解决，不能协商解决的，应当提交上海国际仲裁中心，仲裁地点在上海，仲裁裁决是终局的，对当事人具有约束力。按照承销协议，向兴业证券支付承销费合计2078万元。

2016年6月1日晚，欣泰电气发布关于收到中国证监会《行政处罚和市场禁入事先告知书》（编号：处罚字[2016]57号）的公告。公告显示，欣泰电气涉嫌欺诈发行及信息披露违法违规案已由证监会调查完毕。经证监会查明，欣泰电气存在如下违法事实：一、报送中国证监会的申请首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称“IPO”）申请文件中相关财务数据存在虚假记载。二、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。（一）《2013年年度报告》、《2014年半年度报告》、《2014年年度报告》中存在虚假记载。（二）《2014年年度报告》中存在重大遗漏。

2016年7月28日，兴业证券公告，收到中国证监会对兴业证券的《行政处罚决定书》，中国证监会查明兴业证券存在如下违法事实：兴业证券在推荐欣泰电气申请首次公开发行股

票并在创业板上市过程中，未遵守业务规则和行业规范，未勤勉尽责地对欣泰电气 IPO 申请文件进行审慎核查，出具的欣泰电气《发行保荐书》和《 2012 年度财务报告专项检查自查工作报告》存在虚假记载；在欣泰电气公开发行股票过程中，公司作为主承销商，未审慎核查公开发行募集文件的真实性和准确性，未发现欣泰电气《招股意向书》和《招股说明书》中涉及欣泰电气应收账款、流动资产和经营活动产生的现金流量净额等项目的财务数据存在虚假记载。中国证监会对保荐人及主承销商作出重罚，除没收保荐费用并处以2倍罚款外，还没收了承销股票违法所得2078万元并处以60万元罚款。

2016年7月8日，欣泰电气与其保荐机构兴业证券披露了兴业证券《关于拟设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》。兴业证券作为出资人，出资人民币 5.5 亿元设立先行赔付专项基金。

2016年7月22日，欣泰电气发布《关于召开2016年第二次临时股东大会提示性公告》，内中表述，欣泰电气将启动针对中国证监会行政处罚决定的行政复议程序（不排除之后发生行政诉讼程序），虽然这一行政复议（行政诉讼）不影响行政处罚决定中处罚事项的执行，但却对投资者向法院提起欣泰电气民事赔偿诉讼与兴业证券实施对欣泰电气先付赔付计划产生实质性影响。

2016年8月22日，欣泰电气公告，当日为欣泰电气股票的最后一个交易日。2016年8月29日，欣泰电气公告，公司涉嫌犯罪被中国证监会移送公安机关。

今次，兴业证券在仲裁申请中，要求欣泰电气等赔偿因违约行为而造成的损失2138万元(承销费2078万元、罚款60万元)，实质上是作为发行人、虚假陈述行为实施人的欣泰电气与保荐人、文件审核人及此项虚假陈述行为参与人的兴业证券之间，为厘清违法行为责任范围而提起的仲裁，如同发生交通事故后，交警队会区分责任，作出全责、主责、次责、无责之类的认定或承责比重一般，只不过本次判责单位变换成双方约定的仲裁委，而个中的原由，还应与中国证监会在两份处罚决定书中没有对欣泰电气、兴业证券双方具体的责任承担比重作出区分有关，才会有了今天的仲裁一节。

同时，今次仲裁中，兴业证券要求欣泰电气承担兴业证券对投资者先行赔付产生的损失5000万元(暂定)，这也是兴业证券、欣泰电气双方对侵权民事赔偿责任即先行赔付方案的承担范围要求作出区分的法律尝试。兴业证券可能考虑，通过仲裁裁决，区分双方各自侵权赔偿承担责任的范围。从兴业证券暂定要求5000万由欣泰电气承担的仲裁请求看，个人猜测，兴业证券或许打算向欣泰电气权益受损的股民承担另外五亿元侵权赔偿款，让欣泰电气承担5000万元，兴业证券与欣泰电气两者之间是十比一的赔偿承担比例。不过，兴业证券这项仲裁请求，有点像先行赔付方案在实施前让欣泰电气应承责资金先行到位的味道。

从今次兴业证券向欣泰电气提起重大仲裁之事看，先行赔付制度，该制度的确是一个设计欠周的制度，虽然政策出台的动机值得肯定。在此，姑且不论被处罚人欣泰电气提起行政复议（行政诉讼）致行政处罚决定书被撤销的可能性，以及冒着这个可能性而实施先行赔付所产生赔付不当的或有风险。但表今天的发行人与保荐人对薄仲裁一事，也说明了先行赔付政策中存在另一个设计欠周的法律命门，即虚假陈述行为人与参与人之间的承责范围与比重的认定，无疑应当由最后的司法裁判为准，在没有最后的司法裁判的情况下，通过行政手段捆绑各方责任人赔付义务，以黑屋式的简单方式实施承责方案，与法不合，与理不妥，并不可取。这里，今天的这个仲裁案，某种意义上补上了先行赔付政策存在的法律缺失的这一课。