《广夏（银川）民事赔偿案往事》

在银广夏民事赔偿案件中，我代理的股民及案件并不多，只有上海的杨老先生夫妇两位，在1.8亿总起诉标的与836位起诉原告中只占一个极小的份额。其实，我一开始根本没有打算介入银广夏案，因为该案中有许多其他律师已经在代理了，我没有必要参杂于其中，直到2002年初夏的一天，年近七旬的杨老先生亲自登门来到我的事务所，要求让我为他代理他的银广夏案时才有了改变，开始的时候，我还是让他去找代理着许多银广夏案股民并进行共同诉讼的律师，但是，他却表达了许多私人的、相反的理由后，我才同意为他代理，并一直到该案的结束。通过代理银广夏案的实践，我也习得了不少新的东西与知识，更重要的是，结交了像北京大成律师事务所陶雨生律师这样一批可以信赖的朋友。在中国证券民事赔偿诉讼实践中，无论在起诉标的、立案数量还是原告人数上，银广夏案都是仅次于东方电子案的大案，当然，参与该案的代理律师的人数同样也是。

银广夏的全称是广夏（银川）实业股份有限公司，1994年6月17日在深圳证券交易所上市，代码000557。2001年8月2日，北京《财经》杂志发表署名文章，称其财务报告存在着严重的信息披露虚假，在证券市场上引起轩然大波，股价由此暴跌，市值迅速贬损。2002年4月23日，中国证监会认定银广夏存在虚假陈述行为，因而对其做出行政处罚决定，5月16日，银广夏公司对此发布公告。中国证监会认定，银广夏自1998年至2001年期间，累计虚构销售收入104962.60万元，少计费用4845.34万元，导致虚增利润77156.70万元。其中：1998年虚增利润1776.10万元，由于银广夏主要控股子公司天津广夏1998年及以前年度的财务资料丢失，银广夏1998年度利润的真实性无法确定；1999年虚增利润17781.86万元，实际亏损5003.20万元；2000年虚增利润56704.74万元，实际亏损14940.10万元；2001年1-6月虚增利润894万元，实际亏损2557.10万元。另外，2003年9月16日，宁夏回族自治区银川市中级人民法院对李有强等银广夏原高管人员以编制虚假财务报告追究其刑事责任，判处有期徒刑。

2002年4月，中国证监会对银广夏的行政处罚决定做出后，根据最高人民法院的司法解释，是应当立即受理银广夏案中原告投资者起诉的，但是管辖法院以行政处罚决定存在着被处罚人要求行政复议或行政诉讼的可能性为由，暂缓受理民事赔偿案件，引起社会各方面的质疑。三个月后的2002年7月底，银川中院终于受理了由银川阎海滨律师提交的四起案件，我在得到消息后，立即于8月2日前往银川将杨老先生夫妇的两个案件立了案，但这一开放立案期间只持续了两周，其后管辖法院仍暂缓立案，理由法院正在进行对李有强等银广夏原高管人员的刑事诉讼。直到2004年4月20日，在银广夏案的诉讼时效即将到期前一个月，管辖法院又宣布开始受理，由于时间太短，社会各界纷纷要求延长受理期限，故于5月14日，银川中院召开新闻发布会，宣布将银广夏案诉讼时效延长三个月至8月14日。

延长受理期限的决定虽然解决了银广夏案的受理与诉讼时效问题，但是这样做在法律上还是令人质疑的，根据最高人民法院的司法解释，证券民事赔偿案件的起算诉讼时效以中国证监会做出处罚决定之日起计算，并根据《民法通则》第一百三十五条规定，终结于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”中国证监会对银广夏做出处罚日为2002年4月23日，公司公告日是2002年5月16日，故该案的诉讼时效应在2002年5月17日至2004年5月16日之间，然而，该案却存在特殊性，因为管辖法院在二年中实际开放立案时间为2002年7—8月间的2周和2004年4月20日起的4个月，加起来两年104周中开放立案即20周，那么，所余84周又算什么呢？实际上，暂不受理或暂缓受理的理由是不充分的，由于信息不畅等原因，致使部分投资者未及时起诉的，诉讼时效期间缩水的后果应由谁负？致使投资者凭白无故地丧失了诉权上的优先权与先机，这种责任应由谁负？

银川中院全面开放立案结束后，又是一个漫长的等待。2004年12月31日，银川中院才出现了原告柏松华诉银广夏虚假陈述证券民事赔偿案的一份判决书，该判决书是银广夏案的第一份判决文书，而其他案件仍被束之高阁，直到2006年3月的银广夏股改开始为止。这一期间里，作为代理律师，我写了不少书面材料寄给有关方面，例如2003年6月18日曾专门写信给银川市中级人民法院徐学林院长，谈及诉讼时效问题、未受理案件暂缓受理问题、已受理案件开庭审理问题、判决后可执行财产问题。而在2003年11月1日，我和陶雨生律师曾共同召集全国代理银广夏案的律师举行“银广夏案法律问题专题讨论会”，会议在北京大成律师事务所会议室里举行，全国有十余家律师事务所参加，最后，与会律师在推进银广夏案件审理的函件上共同签名，信件是直接寄到最高人民法院和最高人民检察院的。

在股权分置改革中，银广夏公司是走在前面的，其控股股东中联实业很有创意地完成了股改和证券民事赔偿的联动，宣布通过资本公积金转增股本方式，使流通股股东获得每10股转增3股的股份（相当于对价10送1.14股），并使原告每10元的诉讼请求额能获得2.2股由控股股东提供的银广夏非流通股股份（一年后上市），由此在民事诉讼中双方达成和解，由法院出具民事调解书，并在中国证券登记结算有限公司深圳分公司完成过户。这一方案出台后，大多数原告投资者的第一反应是觉得对价比例太低，持反对态度的居多，有的态度还比较激烈。银广夏公司股改方案中确定在2006年3月20日至4月20日的一个月内完成谈判，开始的十天里几乎没有进展，银广夏公司同北京、上海两位律师的谈判都没有取得进展，后来首先同意签约的是代表二十多位投资者的四川沈律师，4月2日，银广夏总裁金爱军先生及其张岩律师来上海同我进行谈判，最后，我同意了银广夏公司提出的“以股抵债”的和解方案。签约后，我同公司代表一起在上海会见记者，回答了记者的提问。之后，银广夏公司共与332名投资者达成调解协议（另有1人撤诉），解决了10266.52万元的起诉标的，其余503人执意要求法院判决，不愿庭外达成和解，涉及起诉标的7165.16万元。

对和解方案，事先我曾经同杨老先生夫妇沟通过，在反复研究后，杨老先生夫妇非常无奈地表示了同意，这是一个被迫接受的选择，是一个以现在确定的折股抵债率与未来不确定的股价走势相互博奕的险棋，只是“两害相较取其轻”而已。同时，银广夏公司及控股股东也承诺，根据公平的原则，当其他证券民事赔偿案件和解的比例若提高时，其应予追加。实事求是说，两杨老先生夫妇接受这个抵债率很低的赔偿方案，是进行带有较大风险的博奕，是基于如下几个“也许”的考虑：银广夏股票的价值将来“也许”会好转；银广夏股价将来“也许”会波动剧烈，可能有套现翻本的机会；股改时解决赔偿“也许”比股改后将来解决更务实；庭外和解“也许”比不和解更有利。而2007年初银广夏股价的大幅度上扬，为我上述这几个“也许”提供了最好的注解。

拿到了民事调解书，在股份过户过程中却还发生过一个有惊无险的插曲。股份过户前夕，银广厦的控股股东中联实业受让了宁夏伊斯兰国际信托投资公司持有的银广夏部分股权，忽然这些股份突然因强制执行伊斯兰国际信托投资有限公司财产而被青海省高级人民法院冻结，导致股份过户暂停，由此，银广夏及宁夏伊斯兰国际信托投资公司向青海高院提出了执行异议：案件被执行人应是伊斯兰国际信托投资有限公司，而不是宁夏伊斯兰国际信托投资公司，两家公司非同一单位。最后，青海高院已解除查封，使相关过户手续得以办理。

不愿庭外和解的503人，最后经过了银川中院的开庭审理，一审判决前达成和解的27人，其余案件于2006年12月30日由银川中院作出一审判决，判决由自愿进入该案的第三人银川培鑫投资有限责任公司，以类似于庭外和解方案的方式承担银广夏公司对有关原告的赔偿责任，而银广夏公司则另外向培鑫公司资本公积金定向转增股本1543.5万股。一审判决后，29人未上诉而判决生效，447人向宁夏高院上诉，2007年2月14日，宁夏高院作出维持原判的终审判决，涉及诉讼金额7311.9万元（含部分利息）。

2006年间，据银广夏公司公告，通过抵债、免债和债务重组，中国长城资产管理公司兰州办事处减除了对银广夏公司拥有的28738.15万元债权本金、11000万元利息并免除了3000万元担保责任，中国华融资产管理公司兰州办事处银川营业部则免除了6164万元担保责任、中国东方资产管理公司则免除了69273.81万元担保责任。由此，银广夏公司解决了39738.15万元债务与78437.81万元担保债务，应该说，这些债务和担保债务在银广夏公司的总债务中占大部分，这些债务的解决，为银广夏公司未来的发展开辟了很好的道路。虽然银广夏公司预告2006年度业绩亏损，但我有理由相信，在2007年，银广夏股票的发展前景向好。

银广夏案或许天命注定总是要起波澜的，但最后则可能波澜不惊。2007年2月15日，银广夏公司公告，其收到银川中院的《应诉通知书》，大成基金管理有限公司由于其旗下的景福基金、景宏基金因投资亏损而以虚假陈述为由起诉银广夏，起诉金额24640.0139万元。这一案件开了封闭式基金管理公司参与证券民事赔偿案件的先河，我估计这个案件早为银川中院收案，只是在最近才为法院正式立案而已。公告中，银广夏公司表示准备积极应诉，但我估计这个案件的结局，也同样可能会与其他案件一样，最后以和解方式告终。当然，有一种情况可能例外，即法院不认可基金的亏损是由于银广夏的虚假陈述行为引起，或这种亏损责任主要应由基金管理人承担。

几年前，曾有过在银广夏案中证券投资基金如果投资发生亏损，是否可起诉与可受理的讨论，我当时就著文认为，证券投资基金作为机构投资者同样会虚假陈述行为的影响，这时基金管理人应当起诉以减损，否则，基金份额持有人是可以起诉基金管理人不作为的，所以，法院应当受理基金管理人的起诉。同时，作为受托投资的专业管理人与专家理财人，在诉讼过程中享受的权利应不同于中小投资者，一般原告在庭审中可以适用举证责任倒置原则，对基金管理人在法律程序上则应当适用举证责任正置原则，即法院应要求其举证证明有关基金投资是经过严密的调查研究获得的，尽到了审慎尽勉义务与职责，而不能像普遍的中小投资者那样，看看盘面、读读报章、听听传闻而认定是大牛股便投资了。

现在碰到的另外一个问题是，就算法院判决银广夏公司作出赔偿，款项也划到了大成基金管理公司，但是现在的基金份额持有人已经不是当初的基民，如何把赔偿款落实到当初的基民手中，显然也有一定难度。我建议，法院在处理时，针对这种情况可以划定一个时点（如同确定除权日），在该时点内，凡持有景福基金、景宏基金的基民都可以根据基金份额持有的比例，获得相应的赔偿款/股份，如果赔偿款/股份不足，则按比例分配，如果有出超，则划入证券市场的投资者保护基金中，这个基金应当用于证券市场中因虚假陈述、内幕交易、操纵市场行为导致投资者损害赔偿的所有案件中，如中国证监会可以建立“证券市场投资者损害赔偿保护基金”（不同于目前用于证券公司破产的的投资者保护基金）。