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成文法的缺憾

(2009-11-05 09:29:01)
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北大医院

非法行医

立法精神

大陆法系

海洋法系

医师资格

杂谈

就法律体系而言,大体分为大陆法系和海洋法系。前者以成文法体例,后者为判例法体例。判例法并不是法律没有绝对没有文字表述和记载形式,而是说在法律没有条文规范的时候,或虽有条文规范但需要根据具体个案对条文的内涵或外延做出新的解释的时候,通过陪审团制度对个案做出判决,并将此判决作为今后同类判决的参照标准,无论起诉还是应诉,都可据此进行诉辩。与此不同的是成文法强调罪行法定原则,较为僵化到如果法律没有明确规定违法要件及其构成、没有明确罪名、没有明确量刑依据等等,该违法或犯罪都不能追究。由此可见,大陆法系和海洋法系各自都有着自身固有的优点或缺点。然而在法无规定者不为罪、程序正义则实质正义等法律原则,以及法律对社会正义的追求、对公民自由权利的维护,两个法系并不相悖。

 

成文法系因为强调依据法律条文规范对违法、犯罪行为进行裁判,所以,成文法最大的漏洞就是其滞后于违法、犯罪者的“创新”,一旦“创新”或钻法律空子成功,“无法可依”就成了辩护律师最强有力的辩护理由。成文法坚持只对“有法可依”的行为进行违法或犯罪的裁判,本意上也有防止滥用裁判权,以保护公民的自由和创新权利,但打开窗户,新鲜空气和病毒细菌总是同步进来的,人类固然有能力也有技术确保只让空气进来,不让病毒、细菌进来,但那样做成本太高。同样,用法律来维护社会秩序也要考虑成本问题。

 

判例法较比成文法拥有更多的灵活性,特别是如果法官具有极高的法律、哲学素养,有超然和崇高的道德品质,陪审团成员拥有在维护正义和宽容人性之间获得基本平衡的能力,那么任何违法、犯罪的创新,都不会因为没有法律的明文规定或没有裁判先例而得以逃脱惩罚。所以,判例法中就违法还是不违法、有罪还是无罪的原则问题上,法官和陪审团有着更大的也是决定性的自由裁量权,而这种自由裁量权的公正使用决定了判例法的善意初衷能否得以发扬,其原始不足能否得以抑制。我们大陆法系的人经常看到海洋法系的一些判例十分荒唐,甚至不可理喻,就是判例法固有的不足得到充分发挥的结果。

 

关于北大医院实习学生治死老师的案例,一审法院作出了治疗与死亡存在因果关系的判决,但未就“非法行医”予以确认。被告承认实习学生在诊疗过程中存在管理和执行制度不够严格的问题,但认为治疗本身与死亡无直接因果关系,因为有关治疗本身存在学界的争议,既然是争议就是不确定的,既然是不确定的怎么能确定存在因果关系。此外被告还否认存在“非法行医”,因为法律关于“非法行医”的所有规定都没有将“学生的临床实习”纳入其中,法律都没有明文规定,如何成为“违法”、“犯罪”?

 

任何学习法律的人,都必须遵守一个基本精神,就是对立法精神的完整理解。所谓非法行医,从字面上看必须是在法律规定下的行医为合法行医,在法律规定以外的任何行医都是非法行医。换句话说,在这个问题上不是先看法律是否详尽规定了非法行医的种种表现,并穷尽了这些非法行医的表现,发现有一种表现没有规定其中,于是就可以断言法律没有规定,因为不构成违法。而是应当先看法律规定的行医是什么,只要法律规定的行医要件构成中,你的行为不相符,你的行为就构成了非法行医。这才是本质,也是非法行医的立法精神。在合法行医的规范里,医疗机构的合法、医生资格的合法、医疗过程的合法,是构成合法行医的核心要件,而本案中,医疗机构——北京大学第一附属医院,不仅是合法的而且是国内医疗水平居于前例的三甲医院,但医生资格是不合法的,即从事临床医学实习的学生,他们是没有取得医师资格证书,没有法定的诊断权、处方权和其他治疗权,他们实习中对任何患者的诊疗,都只有得到有指导资格和行医资格的医师的确认后,才成为合法有效。所以,他们开具的处方、填写的病理或诊断书,都必须有指导医师的签字。这种指导医师的签字必须是及时的,不能采取事后补签的方式,因为医疗的特点是关乎人的生命和健康的大事,加入允许补签,就意味着可能出现一个治疗环节没有签字而缺乏合法有效性,但它又成为下一个治疗环节的基础,也就是说下一个治疗环节是在上一个不合法有效的诊疗基础上进行的。所以,北大医院仅仅认为“在上级医师签字规定上,医师执行确实有不严格之处,……”而非“非法行医”,这种认识就太低级和不严谨了。

 

凡是在企业工作过的人都知道,企业的财务制度是各项制度中最严格,每一笔钱的支出,都必须履行签批手续,但有些特殊情况可以先支取后补办签批手续,这种例外大体是这样操作的:一种是财务经理、出纳人直接与有权签批人电话联系,听到有权签批人的亲声确认之后,才可以先支取后补办签批手续;另一种是在规定的小额支取范围内,或例行支取范畴内的,可以先办理支取后补办签批手续。除此之外,不可能存在合乎规定的无签批就可以支取的任何情况。隔行不隔理,指导医师如果补签实习学生的诊疗记录,要么是实习学生的所有诊疗情况,指导医师已经了然于胸之后作出口头确认;要么就是事态处于可控的例行范畴,譬如一般性感冒,没有并发症病征,按常规开出退烧药和抗病毒药物或抗生素等,除此类之外,指导医师都必须对实习学生的诊疗做及时确认和即时签字,只要没有签字,以此为基础进行的诊疗就是非法律规范内的行医,也就是非法行医!而前边两种时候补签的诊疗行为本质上也是非法行医,但因为在可控范围内,并且有绝对把握不发生意外医疗事故,故法律不做追究而已。

 

为什么有“程序正义则内容正义”的说法呢?其本质在于人们把“内容正义”的实现过程进行了认真的研究,确定只要严格遵循某些程序去操作,得到的结果必然是正义的。这个道理就相当于所谓的“操作规程”。在生产单位,严格遵守“操作规程”是“安全规程”中明确规定,譬如在高温高速的车间里行走必须行走在施划了标志的线路以内,只有这样才可以确保不被高温高速运行的物体所伤害;譬如电路维修时,必须断电进行,并且派专人值守电源开关,在合闸前必须获得该线路上维修人员的确认之后才可以操作,只要遵守这个规程,就绝对不会发生维修人员触电身亡的事故。操作规程的另一个好处在于,如果人人都遵守操作规程,就可以杜绝事故的发生;如果一方遵守操作规程而另一方不遵守操作规程,则可以迅速确认责任方,同时也有可能降低遵守规程一方在事故中的损失程度。譬如行人过马路,遵守红绿灯并走斑马线,但遇到一个不遵守交通规则的司机发生了交通事故,警察来了,一看是在人行道内发生的撞人,司机负主要责任就基本可以确定,二看是行人在绿灯过马路时被撞的,立即可以确定司机负全部责任。此外,不遵守交通规则的司机总是少数,因此行人遵守交通规则后发生的事故的几率就可以大大下降。由此可见,北大医院在对实习学生的签字管理上,既然存在程序上的过失,就无法证明后续结果不存在问题。否则,岂不是颠覆了“程序正义则内容正义”的公认法律原则?

 

中国人活着很累,进商店要看营业执照,现在去医院要查看医师资格证书,以后去法院开庭要核查法官的聘任证书。总之,在一个诚信严重缺失的情况下,吃鸡蛋之前,必须要认识下蛋的母鸡,还要检查母鸡所吃的饲料是否存在问题……

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